הפרשנות המוסמכת איננה טמונה בדבריהם של חברי הכנסת אלא בדברו של בית המשפט, והנשענת בראש וראשונה על הנוסח של החוק כפי שנתקבל בכנסת, עם תום הדיונים והליכי החקיקה (ד"נ 36/84 י' טייכנר נ' אייר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים ואח’, בעמ' 619).
על-כן אמרנו:
'ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט ...' (בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, 141מול אות השוליים ה)".
--- סוף עמוד 314 ---
.57ההיסטוריה החקיקתית היא חשובה. דא עקא, ש"מהדברים שנאמרו (במקרה דנן מ' ש') בכנסת קשה להסיק מסקנות לעניין הלך מחשבה, הסכמה או אחדות-דעים בסוגיית המעמד הנורמאטיבי של חוק-היסוד ..." (קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ'365). ברור לחלוטין כי ניסוחו של חוק היסוד הוא פרי של פשרה. אחד מאדריכלי חוק היסוד היה יושב ראש-ועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ א' לין. הוא מציין כי "החוק הזה הוכן מתוך הבנה שעלינו ליצור הסכמה רחבה של כל סיעות הבית" (ד"כ השתיים-עשרה (תשנ"א) 3782). מסר הפשרה עובר כחוט השני בכל הדיונים בכנסת "היו פה וויתורים מפליגים לעומת כל חוקה המקובלת בעולם, (ו)כי רצינו להגיע לאותה הסכמה כללית שאליה הגענו" (שם, בעמ' ד"כ 3783). במהלך הקריאה הראשונה הצביעו חברי-כנסת על מעמדו של חוק היסוד כשל חוקה. ודוק: תפיסה זו נשענה על הוראת הנוקשות אשר הופיעה בהצעת החוק – ונשמטה בסופו של דבר מחוק היסוד כפי שנתקבל. אומר חבר-הכנסת או העצני – "אנחנו בעצם מתחילים מהלך של חוקה כתובה. זה לא דבר פשוט, וצריך לדעת מה אנחנו עושים פה" (שם, בעמ' 1528). שר המשפטים, דן מרידור, עמד במהלך הקריאה הראשונה על כך שהצעת חוק היסוד "קובעת הגנה מפני שרירות של חוק, שהתקבל והוא סותר ופוגע בזכויות האדם..." (שם, בעמ' 1531). עיקר הדיון היה בעת הקריאה השנייה. הזכרתי כבר כי יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט פותח את דבריו ומציין כי חוק היסוד הוכן במשך ישיבות רבות בוועדת החוקה – "ואני מדגיש הפעם: ועדת החוקה, זאת אומרת ועדת החוקה, חוק ומשפט בתוקף היוה ועדת החוקה של כנסת ישראל" (שם, בעמ' 3782). לכאורה, דברים חד-משמעיים. דא עקא, שבהמשך מצהיר יושב-ראש הוועדה כי -
"אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק היסוד: החקיקה או בחוק-יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה, ואין מוקם בית משפט שמקבל כוח לבטל חוקים" (שם, בעמ'3783).
חברי הכנסת איתן והעצני מקשים על יושב-ראש ועדת החוקה באשר לאורגן הקובע את תאימות החקיקה הרגילה לחוק היסוד (סעיף 8לחוק היסוד). יושב-ראש הוועדה משיב – "המחוקק קובע ובית המשפט קובע". אך מיד הוא מוסיף – "זוהי המערכת הקיימת היום ואין לך אחרת" – "גם היום בית משפט יכול לפרש חוקים". לשאלת חבר הכנסת איתן באשר לפסילת חוקים משיב יושב-ראש ועדת החוקה:
"אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק. החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי".
השאלה חוזרת למקומה: מה דינו של "חוק שרירותי?". חבר-הכנסת לין סיכם דעתו כי -
--- סוף עמוד 315 ---
"הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה; ואם חלילה יסתבר מהנסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמיתית של המחוקק, יש בידי הכנסת לשנות את החוק" (שם, בעמ' 3788).
שר המשפטים, דן מרידור, נקט עמדה שונה, וממנה עולה במפורש העליונות הנורמאטיבית של חוק היסוד – "סמכותה של הכנסת לחוקק איננה בלתי מוגבלת משום שבכל משטר דמוקרטי יש גבול למה שמותר לעשות" (שם, בעמ' 3788). ההצעה – קובע שר המשפטים – "חשובה מאוד מפני שהיא קובעת איזון בין הרשויות בישראל, והיא קובעת בהחלט תחום או גבול שמעבר לו אין לפגוע בזכויות האדם" (שם).
עולה מן הדברים הנ"ל כי חוק היסוד כוון להיות פשרה. מה שיש בו אינו משקף את האופטימום שיכול היה להיות בו. הוא כוון להיות אקט מתון יותר מהצעת חוק-יסוד: החקיקה. מכאן מדוע לא נתקבלה הוראת הנוקשות בכנסת.
.58בעקבות ההערות שהושמעו בעת הדיון בכנסת אוסיף, כי אך מובן הוא שיצירת חוקה איננה שוות משמעות תאורטית להעברת כוח הפיקוח השיפוטי לבית המשפט העליון דווקא. אולם ברור כי הוראה בדבר מידרג נורמאטיבי המאפשר מתן החלטה בדבר היעדר תוקפו של חוק, יוצר מיניה וביה סמכות לבית המשפט. הגורם השיפוטי הוא כלי חשוב לקיומה הלכה למעשה של החוקה כדי שלא תישאר בגדר מסמך מדיני הצהרתי גרידא, או כדי שהפיקוח על החוקתיות לא יהיה רק פיקוח עצמי של הכנסת ( atocontroleכתיאורו של פרופ' ניקוליץ ב- j. A. Jolowicz, le controle& l. Favoreu ( . 79P( 1986provence-en- aix& paris) jurisdictionnel des lois); לאור הוראותיו של חוק-יסוד: השפיטה ובהיעדר כל הוראה אחרת, אין גורם אחר – פרט לבית המשפט (הכללי או המיוחד) – היכול להכריע בחוקיות החוק, היינו, בהתאמתו לנורמות ולתנאים שנקבעו בחוק היסוד. בפרשת פלאטו שרון [2], בעמ' 141, אמרתי:
"כל אחת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבר חוק, כי הפעלתו של חוק חרות כרוכה תדירות – ולהלכה תמיד – בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה".
בית המשפט העליון הוא הפרשן המוסמך לנוסחו של חוק, כמצבו בכל עת נתונה.
חקיקת חוקה פירושה מסירת כוח לחברה, לערכיה ולעקרונותיה. בית המשפט העליון במשטר חוקתי הוא כלי לכפיית רצון המחוקק, שהוא הנציג הנבחר של העם, על כל אלה
--- סוף עמוד 316 ---
המוסיפים לחוקק חיקוקים או לבצע אקטים שלטוניים, לרבות המחוקק הראשי עצמו.
השוני בין המחוקק הראשי לבין יתר הגורמים הוא אך בכך שהמחוקק הראשי גם מוסמך לקבוע דרכים להסרת הכבלים שבהם כבל את עצמו. בית המשפט אינו מציב לפני המחוקק אלא לוח שעליו חרוטים דברי המחוקק עצמו, בלוויית פרשנותם המוסמכת; מתפקידו ומסמכותו של בית המשפט לציין מה נמצא בתחום המותר ומה אסור מעיקרו. כרשות השופטת, בית המשפט הוא הפרשן הנאמן והמוסמך של דבר המחוקק.
בעשותו כן, בית המשפט אינו מכפיף את החקיקה לערכים ולעקרונות נפרדים משלו; שהרי אין ערכיו ועקרונותיו של בית המשפט אלא אלו המבטאים את תפיסתה של המדינה והחברה. אלו בעיקרם הערכים כפי שגובשו על-ידי המחוקק עצמו או כפי שגובשו בדין מאז קום המדינה במגילת העצמאות ומכוח סעיף 11לפקודת סדרי השלטון והמשפט. בית המשפט מכפיף את החקיקה לערכיה ולעקרונותיה של החוקה, זו שכבר נכתבה וזו שהיא חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, מעיקרו של דבר. בית המשפט הוא הכלי העיקרי להבטחת קיומה וכיבודה של החוקה.
.59הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו פותחת בדברי ההסבר ומציינת, בעמ' 60, כי "הצעת חוק זו נועדה להגן באורח חוקתי על זכותו הבסיסית של האדם לחיים, לחירות, לשלמות בגופו ולשמירת כבודו" )שם, בעמ' 60; הדגשה שלי – מ' ש'). אני יוצא מתוך ההנחה כי חברי הכנסת עמדו על מלוא משמעותם של דברי ההסבר ושל חוק היסוד עצמו. אכן, כמקובל, מבחינה פרוצדורלית – קבלת חוק היסוד נעשתה בהתאם לתקנון הרגיל של הכנסת. חוק היסוד עבר ללא הצבעת רוב של חברי הכנסת, אלא רק ברוב של המשתתפים בהצבעה. לא קדם לכך דיון ציבורי. בכך נבדל חוק היסוד מחוקות אחרות. רוב החוקות באו לעולם עם כינונה של המדינה או בהליך ציבורי ופומבי לאחר דיון רעיוני מעמיק. חוקה מועברת ברגעים של "הארה חוקתית". חוקה מועברת, בדרך כלל, לאחר מאורע בעל חשיבות היסטורית (עצמאות וריבונות; מהפכה; שינוי מדיני).
מקצתם של חברי הכנסת ביקשו להעניק לחוק היסוד מעמד חוקתי פורמאלי (כמו יוזם חוק היסוד, חבר הכנסת אמנון רובינשטיין, ושר המשפטים דאז, דן מרידור); מקצתם ייתכן שלא עמדו – באותה עת – על מלוא ההשלכות המשפטיות של חוק היסוד, העולות מניה וביה מן האמור בו. לעולם לא ניתן לקבוע מיקבץ רצונותיהם האינדיווידואליים של חברי הכנסת כדי לעצב מהם את הרצון הקולקטיבי של המחוקק; בפועל יש בדמוקרטיה תמיד מיגוון של רצונות סובייקטיביים. רבות מחשבות בלב איש. תכלית סובייקטיבית כלשהי אינה מבטלת את המסקנה בדבר התכלית החקיקתית האובייקטיבית העולה מחוק היסוד, מתוכו ובו, כמבואר לעיל.
--- סוף עמוד 317 ---
שילוב חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו במערך החוקתי .60זכויות היסוד של האדם בישראל עוגנו בפסיקתו של בית המשפט העליון משחר ימיה של מדינת ישראל, והדברים ידועים. המצב הרגיל הינו כי המחוקק מניע את גלגלי החקיקה תוך שהוא רואה לנגד עיניו מטרה חברתית מסוימת. חזקה זו מבססת את עליונותו של חוק היסוד, גם כאשר הוא מבקש רק להעניק גושפנקא חקיקתית למציאות נורמאטיבית. השינוי המושג באמצעות חוק היסוד הוא הוספת נדבך להגנה על זכויות האדם במדינת ישראל. זו ההגנה מפני חקיקה. זכויות האדם מוכרות אצלנו מאז קום המדינה לפני חוק היסוד הן זכו לפרשנות רחבה לפני חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו. הגנתן הביאה לפסילת חקיקת משנה ומעשי מינהל ללא חוק-היסוד לפני חוק היסוד – הגנתן לא הביאה, ככלל, לפסילת חקיקה ראשית. זו אפשרות חדשה שהיא תרומתו של חוק-היסוד. אם הוצאת ממנו תרומה זו – רוקנת אותו מערכו המוסף ביחס למצב שקדם לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הווי אומר, על אתר תעלה השאלה מה קבע חוק היסוד שלא היה קיים לפניו ובלעדיו.
.61הכרה בעליונות הנורמאטיבית של חוק היסוד מתיישבת עם השתייכותה של מדינת ישראל למדינות החופשיות בעולמנו. המדינות החופשיות בעולמנו – רובן המכריע ביותר – הן בעלות מערך חוקתי, היינו: בעלות מסכת נורמאטיבית עליונה המסדירה את אושיות המשטר ואת זכויות היסוד של האזרח. אפילו בריטניה נתונה עתה למערכת פיקוח חוקתי במסגרת האירופית.
השתייכות מדינת ישראל למשפחה זו של אומות מצטרפת אל המסקנה כי המחוקק שלנו ביקש לממש הפעם מתן עדיפות לחוק היסוד.
.62נקודה חשובה ביותר בפרשנותו ובהבנתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא ראייתו לאורו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. תפיסה זו מעוגנת בראיית שני חוקי היסוד כמקשה אחת. טכנית לפנינו שני דברי חקיקה. מבחינה מהותית לפנינו מעשה אחד. לכן יש להתייחס אל שני מעשי החקיקה הללו כתאומים חקוקים. סעיף הנוקשות (סעיף 7) בחוק-יסוד: חופש העיסוק מעניק לזכויות המוגנות בחוק היסוד האמור מעמד יציב ומוגן היטב. חוק-יסוד: חופש העיסוק הוא אקט חוקתי נקי. קשה להבין את ההיגיון בהיעדרה של הוראה כדוגמת סעיף 7הנ"ל בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאיפה להרמוניה חקיקתית וחוקתית מהווה יסוד מוסד בתפיסתנו המשפטית. רעיון זה שובה את הלב. ראוי שתהיה הרמוניה חוקתית ראויה בין שני חוקי היוד הנ"ל. שני אקטים אלו אינם אלא שני ענפים היוצאים מאותו גזע ממש. עקרונות היסוד שלהם זהים; מטרתם זהה; ניסוחם כמעט זהה; תחולתם זהה; מהותם זהה. על רקע זה, הכללת סעיפים 4ו- 7בחוק-יסוד: חופש העיסוק, היא הגיונית. היא מאפשרת פגיעה מרוסנת, זמנית ומוגבלת בזכות מוגנת ללא צורך בנקיטת הצעד של שינוי חוק היסוד עצמו.
--- סוף עמוד 318 ---
שינוי תכוף ותדיר של חוקי יסוד הוא תופעה בלתי רצויה. מדינה מתוקנת איננה מתקנת את המסגרות הנורמאטיביות העקרוניות שלה חדשות לבקרים. אפשרות זו מעניקה את מרחב הנשימה הראוי לכנסת.
בחוק היסוד שלפנינו אין הוראה כדוגמת סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק הדן בחוק חורג. מכאן כי אין לחוקק חוק הפוגע בזכויות שבחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו שאינו עונה לתנאים ולסייגים אשר בסעיף 8של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא בדרך שינויו של חוק היסוד. חוק-יסוד משנים על-ידי חוק-יסוד.
מעמדו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו – סיכום
.63העיון המפורט כמובא לעיל מעלה, כי מבחינת מבנהו וסממניו מכיל חוק היסוד בשמו, בתוכנו ובצורתו קבוצת סימני היכר, המקנים לו מעמד חוקתי מיוחד בהשוואה לחוקי היסוד המוסדיים. אך מובן שאין כל בסיס לתיזה אשר גורסת כי אין לחוק היסוד כל שיוך לרובד הנורמאטיבי העליון, מאחר שנעדרים ממנו הסממנים הנוספים של הצהרה על עליונות או שריון. זהו גם מה שעולה בעקבות מתן הדעת לתכלית החקיקתית במובנה המשפטי המקובל (היינו מה שעולה מנוסחו ותכליתו של החוק, להבדיל מן המניעים הסובייקטיביים של חבר זה או אחר של הרשות המחוקקת).
ציינתי כי קביעת מעמדו של חוק היסוד לעומת חקיקה אחרת מן הראוי שתיעשה תוך מתן משקל כנדרש לתכלית החקיקתית הזכרתי את התכלית החקיקתית שגובשה על-ידי המחוקק: "הציבור ובתי-המשפט חייבים נאמנות ל'כוונת המחוקק' כמו שהועלתה על ספר החוקים, וכוונה שאין אתה מוצאה מובעת בחיקוק גופו אינו חוק" (בג"צ 131/65 סביצקי ואח' נ' שר האוצר ואח' [29], בעמ' 378). הפרשנות לפי תכלית החוק נעשית תוך נאמנות לכוונת המחוקק. אכן, אין אנו רשאים להעניק לחוקה מעמד של עליונות נורמאטיבית מושלמת ללא עיגון הדבר ברצון הכנסת. אולם הוא הדין לגבי היפוכו של דבר: אין אנו רשאים לרוקן חוקה ממעמדה במידרג הנורמאטיבי כי הדבר נוגד רצונה של הכנסת, כהשתקפותו בחוק היסוד, בנוסחו ובתוכנו. נאמנותנו לדברה של הכנסת מחייבת אותנו, בין שאנו סבורים כי החוק טוב ובין שאנו סורים כי החוק רע. זהו ההיבט האמפתי של השפיטה (לבונטין, במאמרו הנ"ל, ספר קלינגהופר, בעמ' 290).
לפנינו נדבך של המערכת החוקתית הישראלית, ששיוכו למידרג הנורמאטיבי החוקתי בא לביטוי מוחשי בהגבלה שהוא מטיל על חקיקה אחרת.
שינוי חוק-יסוד: סיכום
.64(א) הגיעה העת לסכם את דעתנו הן באשר לדרכי החקיקה החוקתית בדרך כלל והן בקשר לדרכי השינוי על-פי דין של שני חוקי היסוד הדנים בזכויות אדם או בקשר לפגיעה בהוראותיהם.
--- סוף עמוד 319 ---
(ב) בנושא שינויה של זכות יסוד הכלולה בחוק-יסוד יש שני היבטים: ההיבט המהותי-עיוני וההיבט החוקתי צורני. אין ספק שההיבט המהותי משליך גם על ההיבט החוקתי-צורני ושנייהם שלובים זה בזה. בעניין ההיבט המהותי אמרתי בפרשת מיטרני [7] , בעמ' 355מול אות השוליים ג:
"קביעת דרכים מוגדרות ומיוחדות לשינויה של זכות יסוד היא במידה רבה האמצעי העיקרי, המבטיח, שהנושא ייבחן כיאות מבחינה מהותית: הגבלה של הזכות אינה צריכה להיות מונהגת אלא אחרי עיון ודיון זהירים, כי קיצוץ בהיקפה של הזכות יכול להוליך, כפועל יוצא, לעיוות אופיו של המשטר החברתי או המדיני, במידה זו או אחרת. הרי אמרנו, כי מקומה של זכות יסוד במערכת משפטית נתונה היא בבאה למידת קיומו של שלטון החוק המהותי, והשינוי בהיקפה של הזכות משליך בהכרח גם על המשך קיומו של שלטון החוק. מכאן עולה החשיבות של קביעת דרכים חקיקתיות מוגדרות, אשר רק באמצעותן ניתן לשנות מתחולתה ומהיקפה של זכות היסוד".