מכאן לכללים החוקתיים: נקודת המוצא היא כי יש בחקיקה מידרג נורמאטיבי. המידרג בנוי משלושה שלבים עיקריים, לפי סדרם על-פי חשיבותם בסולם הערכים החקיקתי: חקיקת משנה, חקיקה ראשית רגילה, חקיקה ראשית חוקתית (קרי, חוקה או חוקי יסוד). שינויים בחקיקה, מבחינת תוכנה וצורתה, ניתן לקיים רק על-ידי פעולה חקיקתית באותו מידרג נורמאטיבי או בגבוה ממנו. משמע, אין משנים חוק-יסוד על-ידי חקיקתו של חוק רגיל, אין משנים חקיקה ראשית רגילה אלא על-ידי חקיקה ראשית רגילה או על-ידי חוק-יסוד (שהוא כאמור בשלב גבוה יותר במידרג החוקתי הנורמאטיבי). "שינוי" לעניין זה כולל ביטול, תיקון, הוספה או גריעה.
(ג) שינוי מתייחס בדרך כלל במישרין להוראה אשר אותה משנים. אולם, יכול שתחוקק בחוק-יסוד, הוראה הסותרת חוק-יסוד קיים או פוגעת בו ואינה לובשת לבוש של תיקון ישיר לחוק היסוד הקיים (כגון הוראה בחוק-יסוד אחר הקובעת שינויים בשיטת הבחירות לכנסת, בלי ליצור התאמות ניסוחיות בסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת). אמנם עדיפה אמירה מפורשת כי ההוראה החדשה הסותרת משנה את ההוראה הקיימת, אולם אין לראות בכך חובה שבדין שהרי פתרונה של סתירה כאמור יכול לבוא, ממילא וכמקובל, בדרך הפרשנות המשפטית: יהיה זה, למשל, על-ידי אימוץ הכלל המנחה שלפיו חקיקה מאוחרת עדיפה על קודמת ומיוחדת עדיפה על כללית, יהיה זה לפי הכללים הדנים בביטול מכללא או יהיה זה בדרך פרשנית אחרת הבאה לדון בשאלה אם החדש מתיישב עם הישן, ואם לאו – מה המסקנה העולה מכך. האמור כאן בקשר לשינוי חל על פגיעה של הוראה אשר בחוק-יסוד אחד, בהוראה הכלולה בחוק-יסוד אחר. אין מניעה חוקית להיווצרותן של נסיבות של פגיעה, ופתרונה של שאלה כגון זו יבוא בדרכי הפרשנות המקובלות כמוזכר לעיל.
--- סוף עמוד 320 ---
(ד) אין צורך ברוב מיוחד של קולות חברי הכנסת כדי לשנות חוק-יסוד, אלא אם הדבר נקבע מפורשות, כתנאי, בחוק היסוד אשר אותו מתקנים או בחוק-יסוד אחר המביא הוראות כלליות בעניין שינוים של חוקי יסוד (כדוגמת חוק-יסוד: החקיקה שהצעה לחוקקו עומדת עתה על הפרק). סייגים על דרכי שינויו של חוק-יסוד יכולים לקום רק מכוח חקיקה בחוק-יסוד.
עד כאן באשר לזיקות בין חוק-יסוד למשנהו. מכאן לשאלת היחס בין חוק רגיל לחוק-יסוד.
פגיעה של חוק רגיל בחוק-יסוד – סיכום
.65(א) הבהרנו כי אימוץ תורת המידרג הנורמאטיבי גוררת אחריה את המסקנה כי לא ניתן לשנות חוק-יסוד על-ידי חקיקה ראשית רגילה, היינו על-ידי חוק רגיל, אלא רק על-ידי חוק-יסוד. האם ניתן לפגוע בהוראותיו של חוק-יסוד על-ידי חקיקה ראשית רגילה? (ב) פגיעה בחוק-יסוד יכול שתהיה תולדה עקיפה של נוסחו של חוק היסוד, ובעיקר של אופיו המופשט המתבטא באמירות כלליות וסוחפות, הטעונות לא אחת התאמה והתחשבות בחיי המעש היום-יומיים ובצורכיהם המוחשיים של הכלל ושל הפרט. ניטול את דוגמת המעצר: כל מעצר נוגד את הוראתו החדה וההחלטית של סעיף 5לחוק-יסוד: חופש האדם וחירותו. לפיו -
"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת".
משמעות הדברים היא ברורה – אין מעצר. האם יכולה מסגרת מדינית מאורגנת להתקיים ללא מעצר בנסיבות מסוימות, ויהיו אלה המועטות והמצומצמות ביותר? התשובה לכך היא שלילית. דרושה הוראת חוק המאפשרת מעצר. אולם הוראה המאפשרת מעצר, שאינה מעוצבת בצורת חוק-יסוד, פוגעת בהוראתו של חוק היסוד הנ"ל. היא פוגעת בזכות היסוד שהוגדרה בסעיף 5לחוק-היסוד. הדרך ליישב בין הוראתו הכללית והגורפת של חוק היסוד לבין צורכי המדינה והחברה, היא התרת פגיעה בעיקרון המובא בחוק היסוד, בנסיבות מוגדרות ומותנות.
(ג) מן האמור לעיל עולה כי על-אף קיומן של זכויות יסוד, ובייחוד כאשר מדובר בזכויות המוגדרות ברחבות, מן ההכרח לשמר את האפשרות לחוקק, במקרים מוגדרים, תוך סטייה מן הכלל הגדול שביטויו בהגדרתה של זכות היסוד בחוק-יסוד. סטייה כאמור היא בגדר פגיעה בזכות שהוגדרה בחוק היסוד. מן הראוי להבטיח כי הפגיעה בחוק-יסוד, שתיחשב לחוקית ומותרת, תהיה מבוקרת ותפגע אך במידה מותחמת בעיקרון הגדול של הגנת זכות היסוד שמצא ביטויו בחוק היסוד.
--- סוף עמוד 321 ---
(ד) פתיחת הפתח לסטייה מן ההגנה השלמה והבלתי מסויגת הנובעת מהכללתה של זכות יסוד בחוק-יסוד, יכול שתלבש צורות מצורות שונות. פגיעה בזכות יסוד תיתכן רק מכוח חוק (ראה פרשת מטרני [7], בעמ' 360מול אות השוליים א). יש חוקות היוצרות מעיקרן זכות יסוד כאשר לצדה ובצמוד להגדרתה שבחוק היסוד גם ההוראה שלפיה יכול חוק לקבוע אחרת. כך צוין למשל בסעיף 49להצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם כי – "כל אדם זכאי להתקשר בחוזם; אין מגבילים זכות זו אלא בחוק" (ההדגשה שלי – מ' ש'). משמע, כל חוק יכול לשנות או להגביל היקפה של זכות היסוד.
יש המבקרים את השיטה המתוארת, הבלתי מסויגת כדבעי, דהיינו הצמדתה לזכות יסוד של הוראה, שלפיה יכול כל חוק לקבוע הוראה אחרת (ראו ד"ר פ' להב ו-ד"ר ד' קרצמר, "מגילת זכויות האדם והאזרח בישראל: הישג קונסטיונציוני או אחיזת עיניים" משפטים ז' (תשל"ו-ל"ז), 154; תשובת ד"ר ש' שילה בעמ' 539ותשובת הכותבים בעמ' 541).
(ה) שיטה אחרת – ואינני בא כאן למצות את החלופות – קובעת קווים מנחים מפורטים בדבר מהותה של הוראת החוק אשר בה ומכוחה יכולה להיות פגיעה בזכות יסוד הכלולה בחוק-יסוד, שתהיה חוקתית על-אף פגיעתה בזכות היסוד. דוגמה לכך הוא סעיף 8לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
הוראה זהה מובאת בחוק-יסוד חופש העיסוק, בסעיף 4שבו. הווי אומר, לא די בכך שהפגיעה בזכות יסוד תיעשה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו, אלא תנאי מהותי נוסף הוא כי החוק יענה מבחינת תוכנו לתנאים הנוספים שפורטו בסעיפים 8או4
הנ"ל, לפי העניין.
(ו) חוק-יסוד: חופש העיסוק הוסיף מערכת נסיבות נוספת שבה יוכל חוק רגיל לפגוע בזכות יסוד ועדיין להיחשב לחוקתי. סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק, שכותרתו "תוקפו של חוק חורג", קובע לאמור:
"הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו
--- סוף עמוד 322 ---
במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".
שתי ההוראות – אלו שבסעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק ובסעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שתוכנן זהה, וזו שבסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק (שאין כדוגמתו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), הן הוראות המתירות פגיעה בזכות יסוד. האחת (סעיפים 4ו- 8הזהים הנ"ל, לפי העניין) קובעת תנאים מהותיים להתרת הפגיעה. השנייה (סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק) קובעת תנאים של צורה ושל משך תוקפו של חוק חורג.
(ז) פגיעה בזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד אפשרית אפוא בהתאם לתנאים שנכללו בחוק היסוד ובכפיפות להם.
האם תיתכן פגיעה בדרך שלא הותוותה מראש בחוק-סוד? במילים אחרות, האם יכול חוק רגיל לפגוע בזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד בלי לענות לתנאים שפורטו, למשל, בסעיפים 4ו- 8לעיל, לפי העניין, או בסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק, אשר כולם דנים בפגיעה בזכויות שבחוק-יסוד? המענה לכך הוא שלילי, ונסביר דברינו.
המענה לשאלה זו עולה מדברינו הנ"ל בדבר המידרג הנורמאטיבי, והוא אף מתבקש מניה וביה – במשתמע – מן החקיקה מתשנ"ד. כאשר הכנסת ביקשה להוסיף הוראת חוק המאפשרת סטייה מהוראותיו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, וסטייה כאמור היא מעל ומעבר למה שמותר לפי ההוראות הקיימות של חוק-היסוד האמור, היא סברה שעליה לתקן את חוק היסוד: חופש העיסוק ולהוסיף בו, באמצעות חוק-יסוד חדש, הוראה נוספת שתאפשר סטייה מן ההוראות שנכללו בחוק היסוד בנוסחו הראשון מתשנ"ב. קרי, תיקון לחוק היסוד, אפשרי רק על-ידי חוק-יסוד וסטייה מהוראה בחוק-יסוד מחייבת קיומה של הוראה בחוק היסוד המאפשרת זאת. על-כן בתשנ"ד הוסיפה הכנסת את סעיף 8הנ"ל לחוק-יסוד: חופש העיסוק. הכנסת התוותה את הדרך הנוספת הבלעדית שבה ניתן להתיר פגיעה בזכות יסוד הכלולה בחוק-יסוד, מעבר לאמור בסעיפים הדנים בפגיעה כאמור והכלולים כבר בחוקי היסוד. אום הא ותו לא. הכנסת אינה משוללת סמכות לשנות את חוקי היסוד, להוסיף עליהם או לגרוע מהם או, כפי שראינו, אף לקבוע הוראה (כדוגמת הפיסקה המכונה בעגה המשפטית "notwithstanding clause" שבחוקה הקנדית), שלפיה ניתן לפגוע בזכות יסוד אף ללא קיום של הדרישות שבסעיפים 4ו-8, לפי העניין, שבשני חוקי היסוד. אולם חקיקה זו היא בגדר שינוי של חוק היסוד ומחייבת חקיקה של הוראת הסמכה בחוק היסוד. הוראת הסמכה כאמור יכול שתהיה ייחודית לחוק-יסוד מסוים ויכול שתהיה כללית לכל חוקי היסוד, ויכול שתסמיך לחוקק
--- סוף עמוד 323 ---
חוקים ללא הגבלת מספרם, ובלבד שהם מתקבלים בצורה שנקבעה בהוראת ההסמכה ולתקופה שנקבעה בה (אם נקבעו תנאים כאמור). יכול גם שהתיקון לחוק יסמיך את הכנסת לחוקק בנושא נקודתי תוך פגיעה בחוק היסוד. אולם תיקונים לחוק-יסוד ייעשו לעולם בחוק-יסוד.
סיכומו של דבר, הפגיעה בזכות יסוד יכולה לעלות רק מהוראה המסמיכה לחוקק כאמור, המובאת בחוק-יסוד, ותוך קיום התנאים שנקבעו על-ידי הכנסת בחוק היסוד. משמע, הרחבת סוגי הפגיעה האפשריים בזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד, מחייבת שינוי של חוק היסוד, ושינוי חוק-יסוד ייעשה רק על-ידי חוק-יסוד. אין די בחוק רגיל הפוגע בזכות יסוד מוגנת, שלא בכפיפות לסעיפי ההגבלה, ויהיה זה אף תוך ציון מפורש שהוא עושה כן, אם אין הוראה מפורשת בחוק-יסוד המתירה נקיטת דרך זו.
(ח) התנאים שנקבעו בסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מצביעים עד כמה מחמירה הכנסת בקביעת תנאים נוספים לסטייה מזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד. היא דורשת שם הן רוב מיוחס והן אמירה מפורשת, ואף מגבילה את תוקפו של חוק כאמור לארבע שנים מיום תחילתו.
עד כאן בקשר לקווים המנחים הכלליים בדבר שינוי חוק-יסוד או פגיעה בו. מכאן לשני חוקי היסוד שאנו דנים בהם כאן.
יישום הכללים לשני חוקי היסוד
.66(א) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק הם בגדר חקיקה חוקתית. מדובר בחוקים הנושאים שם של חוק-יסוד. הווי אומר, חוקי היסוד הללו מתקשרים ישירות למטלה החוקתית של הכנסת לפי החלטת הררי ומצטרפים בתור שכאלה לכל מערכת חוקי היסוד שנתקבלו בכנסת מני אז. יש לראות בכך השתלבות במבנה החוקתי שלנו, קרי, חקיקה בדרך שהתגבשה במסורת החוקתית שלנו. ניתן ללמוד מכך כי חוקי היסוד הללו מהווים חוליה בשרשרת של אקטים חוקתיים במהלכנו אל עבר גיבוש החוקה השלמה. מבחינת מעמדם הפורמאלי ניתוספו כאן אפוא, אליבא דכולי עלמא, חוקי יסוד, שהם פרקים מבין הפרקים שישתלבו בעתיד, על-פי החלטת הררי, לכדי חוקה שלמה אחת.
(ב) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – להבדיל מחוק-יסוד: חופש העיסוק – אינו משוריין, כמוהו כרוב מניינם של חוקי היסוד ורוב ההוראות שבתוכם. אין בכך כדי לגרוע ממעמדם הפורמאלי והנורמאטיבי של חוקי היסוד בתור שכאלה, שהרי לו היינו
--- סוף עמוד 324 ---
עושים כן – היינו כאילו מתעלמים מפועלה הברור, הגלוי והמוצהר של הכנסת מאז החלטת הררי.
(ג) ציינו כבר כי יש לתת את הדעת, בין היתר, לזיווג החוקתי שבין חוק-יסוד: חופש העיסוק לבין חוק היסוד שלפנינו. שניהם הם הניצנים הראשונים של הפיכת זכויות היסוד לנורמות חוקתיות חקוקות. ראינו בכך, אם הדבר דרוש, חיזוק למעמד הנורמאטיבי של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
מאידך גיסא, אין גם מקום להתעלם מן השוני המפורש בהוראותיהם של שני חוקי היסוד הנ"ל, בנקודה שהיא רלוואנטית ביותר לבדיקתנו. בעוד האחד, חוק-יסוד: חופש העיסוק, קובע הוראת שריון לעניין שינוי הוראותיו (סעיף 7), וכן בסעיף8שבו בנפרד, לעניין הוראות הפוגעות בהוראותיו מעבר לאמור בסעיף 4שבו – הרי השני נמנע מלעשות כן; זאת בעקבות קבלת הסתייגות בעת ההצבעה בקריאה השנייה בכנסת, שהסירה הוראת שריון שהייתה כלולה בהצעה.
הזיווג המתואר בעת החקיקה הראשונה ובעת התיקון מתשנ"ד שמר אפוא גם על שוני בנקודה מטריאלית לצורך ענייננו. אין בכך כדי לשנות מן הקביעה כי אין משנים חוק-יסוד אלא על-ידי חוק-יסוד וכי אין פוגעים בהוראותיו אלא מכוח הוראה שבחוק היסוד המתווה דרכים לכך.
(ד) המהות החוקתית המודגשת – מבחינת התוכן של חוק היסוד שלפנינו – באה, בין היתר, לידי ביטוי שיטתי בשרשרת ההוראות, המייחדות את הזיקה בין חוק היסוד לבין אקטים חקיקתיים אחרים והמעניקות מעמד מיוחד לכל ההוראות שנכללו בו.
המדובר בסעיפים 8(פגיעה בזכויות), 10(שמירת דינים) ו- 11(תחולה) לחוק היסוד. משורת ההוראות הנ"ל שבחוק היסוד (סעיפים 8, 10ו-11) עולה כי החוק קבע הוראות המשליכות במישרין על דפוסי החקיקה המותרים בעתיד.
(ה) בעצם חקיקתו של חוק היסוד התהווה שינוי של המציאות הנורמאטיבית: כפי שציינו כבר, גם לפני חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו היו החירויות המנויות בו חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, אולם לא ניתן היה, לפי החלטותינו עד כה, לקיים פיקוח שיפוטי המעביר חוק (להבדיל מחקיקת משנה או אקטים מינהליים) בשבט הביקורת של הפיקו השיפוטי, הבוחן את מידת החוקתיות שלו, אלא אם כן הייתה בו הוראת שריון שניתן היה לבדוק את מידת כיבודה הפורמאלי במקרה הקונקרטי שנדון בבית המשפט. בחינת החוקיות או החוקתיות של חוק נעשית מאז פרשת ברגמן [15], בדרך הביקורת השיפוטית. אימוץ שיטה זו במשך שנים רבות, בהזדמנויות חוזרות ונשנות, ללא התנגדות, יוצרת דפוס פעולה חוקתי מקובל.
--- סוף עמוד 325 ---
(ו) מהי המסקנה העולה מתוכנם של סעיפים 8, 10ו- 11הנ"ל אשר בחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו? סעיף 8- שאליו התייחסנו לעיל בפרוטרוט – מגביל חקיקה הפוגעת בזכות המוגנת בחוק היסוד. זוהי הוראה מרכזית לעניין מעמדו הנורמאטיבי של חוק היסוד. עולה ממנה, כי חוק שיש בו פגיעה בזכות יסוד מבין אלה המנויות בחוק היסוד דנן, שלא יענה לתנאים הקבועים בסעיף 8, אינו תקף. מסקנה זו מתחזקת לאור האמור בסעיף 10, שלפיו אין בחוק היסוד כדי לפגוע "בתקפו של דין" שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. משמע, חוק היסוד יכול שיפגע בתוקפו של דין שהוחק אחרי תחילתו של חוק היסוד. בעקבות מה יכול שייפגע תוקפו של חוק? עקב כך שלא יקיים הוראותיו של חוק היסוד. מסקנה זו גם מתחזקת לאור הוראותיו של סעיף 11, שלפיו כל רשויות השלטון, היינו לרבות המחוקקת, חייבות לכבד את הזכויות שלפי חוק זה. כיבוד הזכויות כולל גם את ההימנעות מן הפגיעה בהן, אלא במידה שהותרה לפי סעיף .8
אם תרצה לומר שחוק כאמור, הפוגע בזכות יסוד, יכול להיות תקף ללא הישענות על הוראת הסמכה חקוקה או על דברו המיוחד של המחוקק, אף אם איננו עונה לדרישות סעיף 8הנ"ל, הרי כאילו אמרנו שסעיף 8הנ"ל הוא בגדר קביעה הצהרתית גרידא.