במילים אחרות, כאילו קבענו כי סעיף 8הוא אמירה חסרת כוח מימוש חוקי או שהוא למעשה, ברכה לבטלה. מסקנה זו נוגדת את כוונתה הברורה של הכנסת וסותרת את התכלית החקיקתית הגלויה לכל עין. פרשנות כזו גם נוגדת את הכללים החלים בכגון דא: לפי כללים אלה יש לקיים את תוקפם של דברי המחוקק ולתת להם חיות ואף לנסות וליישב בין הוראות הסותרות זו את זו לכאורה ut res magis valeat quam) pereat).
על-כן, יש לראות בסעיף 8הנ"ל הגבלה אפקטיבית על חקיקה המבקשת לפגוע באותן זכויות היסוד שהובאו בחוק היסוד שלפנינו. הגבלה זו היא בעלת תוצאה חוקית, היינו, יש בה כוח להשליך על תוקפו של דין. סעיף 8הנ"ל מביא הוראה בתוך חוק-יסוד. משמע, סעיף 8מביא הוראה השייכת לרובד הנורמאטיבי החוקתי. על-כן אין בטלו או לשנותו אלא בדרך החוקתית הנכונה והמקובלת, היינו על-ידי חוק-יסוד.
(ז) לשינויו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא נדרש רוב מיוחס ולא חלה הוראה פרוצדורלית או מהותית אחרת המכתיבה את אופן החקיקה, פרט לכלל בדבר חקיקה במידרג חקיקתי שווה שצוין לעיל.
(ח) האם יכולה הכנסת לחוקק תוך פגיעה בזכות יסוד שנכללה בחוק-ה יסוד: כבוד האדם וחירותו? התשובה לכך היא חיובית אך מותנית בתנאים, כפי שיפורטו:
--- סוף עמוד 326 ---
(1) הכנסת מוסמכת לחוקק חוק-יסוד הפוגע בזכות יסוד: שאלת הפגיעה על-ידי חוק-יסוד מאוחר תתברר אז בדרכי הפרשנות המקובלות החלות על הפרשנות של שני דברי חקיקה במידרג חקיקתי שווה, או – לחלופין -
(2) הכנסת יכולה לחוקק חקיקה רגילה הפוגעת בזכות יסוד, בגבולות ההסמכה בחוק היסוד, המנוסחת בסעיף 8לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו, בסעיף 4לחוק-יסוד חופש העיסוק או סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק, לפי העניין. חוק היסוד קובע את התנאים לתקפותה של חקיקה רגילה כאמור.
שאלה המושארת בצריך עיון היא מה המידה שבה רשאית הכנסת, בין כאסיפה מכוננת ובין כרשות מחוקקת מונוליטית, לפגוע בזכות יסוד, ויהיה זה אף על-ידי חקיקה בחוק-יסוד, ומה היקפה של הביקורת שיפוטית על כך. נשאיר זאת בצריך עיון.
חוק היסוד והחוק המתקן
.67החוק המתקן שבו אנו דנים בפסק-דין זה איננו תיקון לחוק היסוד. בחוק היסוד שלפנינו אין גם הוראה כדוגמת סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק.
משמע, החוק המתקן יהיה תקף רק אם אינו פוגע מעיקרו בזכות יסוד מבין אלו המוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. למקרה שהוא פוגע בזכות כאמור הוא יהיה תקף רק אם הוא עונה לדרישות סעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על-כו עלינו לבחון עתה, קודם כול, אם יש בחוק המתקן פגיעה בקניינו של אדם. היה ומסקנתנו תהיה שלילית – לא היה מקום למסקנותיהן של הערכאות הראשונות, בשניים מן התיקים, הנדונים כאן במאוחד, ובטענות הערעור בתיק השלישי, אשר את הדיון בו איחדנו עם שתי הבקשות לרשות ערעור, שבו נתבקש כי נצהיר על בטלותו של החוק המתקן. היה ומסקנתנו תהיה חיובית, היינו כי יש בחוק המתקן משום פגיעה בזכות יסוד מוגנת, יהיה עלינו לעבור לשלב הבדיקה הבא שבו ייבחן אם החוק המתקן עומד בתנאים הקבועים בסעיף 8לחוק היסוד, היינו אם יש לראותו כתקף ולקיימו, על אף הפגיעה בקניינו של אדם הנובעת ממנו.
שמירה על זכות הקניין – סעיף 3לחוק היסוד
.68סעיף 3לחוק היסוד קובע לאמור:
"שמירה על .3אין פוגעים בקנינו של אדם".
הקנין
--- סוף עמוד 327 ---
שתיים השאלות העולות בהקשר לסעיף זה: אחת כללית, ועניינה מהי פגיעה בקניין; השנייה ייחודית, והיא האם החוק הספציפי שלפנינו, היינו החוק המתקן, פוגע בזכות הקניין. השאלה מיהו "אדם" לצורכי סעיף 3הנ"ל אינה מתעוררת במקרה שלפנינו.
.69על-כן נפנה לשאלה של הפגיעה בזכות הקניין.
(א) מהו קניין לעניין סעיף 3הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק היסוד, כדרך ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה "קניין" מושג זה פנים רבות לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג "קניין", לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן הנסתר מן העין k. M. Minogue, the concept of property and its contemporary 10(1980) .significance nomos xiiלכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו הענייניים.
לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:
מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה.
הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. היא מעין ערובה לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של ההגנה על הרכוש, כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה בתפיסתנו בכלל ובחוק היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא ( 824muench kunig, grundgesetz, supra, at). היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב.
על-כן חלה התיבה "קניין", לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות in remוהן על זכות .in personamלעניין מניעת שלילתה של זכות קניינית של הפרט, אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב מוגדר בלבד. כפי שציין חברי הנכבד, השופט חשין, ברע"א 7112/93 דודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח' [30], ה"קניין" שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף והמאלף של פרופ' י' ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 267).
הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח "קניין" חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת מישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן עיוני משפט טז (תש"ן) 53). הוא כולל לטעמי גם שלילת זכויות אובליגטוריות.
--- סוף עמוד 328 ---
(ב) מאחר שמדובר בהליכים הראשונים בערכאה זו שעניינם סעיף 3לחוק היסוד הנ"ל, אוסיף מספר הערות כלליות בעניין הגישה הנוהגת בתחום זה בארצות אחרות. כאשר נוקטים לשון "פגיעה" הכוונה בהקשר זה, בדרך כלל, לתוצאות של הפעולות הכלכליות והמשקיות של המדינה שהן חלק מהותי מקיום צרכיה של המדינה. בתחום זה, קרי פגיעה בקניין, מקובלת, למשל בארצות-הברית, המדיניות המנחה שאומצה בדורות האחרונים בפרשנותם של התיקונים החמישי והארבעה-עשר לחוקה, פרשנות שלפיה ניתן בשלב הביקורת השיפוטית משקל רב למגמה המונחת ביסוד דבריו של המחוקק, ובלבד שיקוים הליך הוגן (due process of law) וקשר ראציונאלי למטרה החקיקתית. כך מצמצמת הפסיקה האמריקנית, למשל, בדרך כלל, את ההתערבות בחקיקת מס: constitution of the u. S. Of america, analysis and interpretation, the ( 1973,washington) prepared by the congressional research service . Cornell l. Q. Rev 13"property and sovereignty" , m. Cohen; 1174,1170
([85] (1936) . Grosjean v. American press c; 24(1927). לפי הגישה הנוהגת בארצות-הברית אין להפוך את בית המשפט לגורם היושב כמפקח עליון על המדיניות הכלכלית והפיסקאלית אשר ניתן לה ביטוי בחוק חרות. הובעה אף הדעה הקיצונית כי כנושאים לבחינה יש לראות רק deprivations of property that are" Arbitrary in the sense that they serve no legitimate objective or that Property as a" , frank i. Michelman:"they are viciously motivated 1098, 1097(1981) . Wash. And lee l. Rev 38".constitutional right אף הפרשנות החוקתית הגרמנית מסתייגת מהתערבות בדיני מסים, אלא אם כן מתגלית חריגה קיצוניתbesteuerung(konfiskatorische) ,uebermaessigeקרי מסוי מופרז בעל אופי של הפקעה. ראה דברי ; 839kunig, supra, at/muench . 282herzog, supra, at אך מובן שההתייחסות לחוקות אחרות וליישומן היא השוואתית בלבד. כל חוקה מבטאת בהגנות על זכויות הנפרסות מכוחה את סולם הערכים החברתי הייחודי שלה ואת התפיסות שהתגבשו בחברתה. למותר להוסיף כי יש גם מכלול של שיקולי מדיניות המתלווה לגיבושה של חוקה. כך החליטו, למשל, בקנדה להימנע מהכללת איסור הפגיעה בקניין במגילת הזכויות.
מנסי החוקה הקנדית נמנעו, בסופם של דיונים, מהכללתה בחוקה של קביעה מפורשת בדבר הגנת זכות הקניין, כי היה חשש מן התוצאות של הנהגת ביקורת שיפוטית על מהותה של חקיקה כלכלית.
מכלול השיקולים בכגון דא העולים בבתי המשפט, נדונו בספרות המקצועית הזרה. כך דבריו של allen:
--- סוף עמוד 329 ---
Clearly, an extremely generous view of the constitutional provisions" .would severely hamper the ability of the legislature to govern Neither can every act which affects property be property cannot extend to every right or interest, even of; an economic nature .considered a deprivation of property Scope. Those limitations of the guarantees which have arisen are found nevertheless, the courts have generally advocated giving property a wide ,allen .T) "'in the interpretions of 'deprivation' or 'acquisition Commonwealth constitutions and the right not to be deprived" ; 527, 523(1993) . Comp. L. Q& . Int 42"of property (ההדגשות שלי – מ' ש') וראה גם the judiciary and:a job for the judges" ,n. K. Komesar (1988) .rev .L . Mich 86" in a massive and complex"the constitution662,.657
פרופ' hogg(קנדה) מנסח דעתו באותה רוח:
The reason that generosity should give way, rather than the stringent" making-standard of justification, concerns the policy Is wide, and the standard of justification is relaxed, role of the courts. If the scope of the guaranteed right . Then a large number of charter challenges will come before 1the courts and will fall to be determined under section Requires that the policy of the legislation 1be balanced against the policy of the charter, and since it since section Is difficult to devise meaningful standards to constrain ,laden, and even more unpredictable the balancing process, judicial review will become even more pervasive-than it is now. While some judges will welcome such even more policy Have to review the policy choices of legislative bodies, and to wasteful floods of litigation, to limit the occasions when they extensive powers, most judges will be concerned to stem the .introduce meaningful rules to the process of charter review These puposes can be accomplished only by restricting the:interpreting the charter of rights" ,hogg) " scope of charter rights . Osgood hall l. Rev 28"generosity and justification 820- 819, 817(1990)(ההדגשה שלי – מ' ש').
הפרשנות החוקתית הגרמנית מעירה בקשר להחלטות המחוקק בנושאים כלכליים,סוציאליים וחברתיים;
--- סוף עמוד 330 ---
In bezug auf prognosenentscheidungen des gesetzgebers belaesst das" und-, sozial-bverfg dem gesetzgeber im wirtschafts (-prognose) 'die verfassung billigt dem gesetzgeber bei der gesellschaftspolit. Bereich einen weiten:spielraum Er ueberschreitet ihn einschaetzung der fuer die allgemeinheit drohenden gefahren;einen beurteilungsspielraum zu , dass sie vernuenftigerweise keine grundlage fuer gesetzgeberische nur dann, wenn seine erwaegungen so offensichtlich fehlsam sind ,kunig/muench) 61, 38bverfge) "'massnahmen abgeben koennen .( 60supra, at ובתרגום לעברית:
"בהתייחס להכרעות שכוללות הערכת מצב עתידי על-ידי המחוקק, מותיר חוק היסוד בידי המחוקק, לגבי התחום הכלכלי, הסוציאלי והחברתי, מרווח (תחום משק) רחב: 'החוקה מעניקה למחוקק, בכל הנוגע להערכה של סכנה הצפויה לציבור, מרווח-הערכה. הוא (המחוקק) חורג מגבולותיו רק אם השיקולים שלו כה שגויים באופן ברור וגלוי, עד כי אינם יכולים לשמש באופן סביר יסוד (או כתשתית) לנקיטת צעדים חקיקתיים' (פסק-דין בית המשפט החוקתי 38, 61)".
קרי, בית המשפט מתערב אם שיקולי המחוקק, באופן ברור וגלוי, כה שגויים עד שלא ניתן לראות בהם בסיס סביר להתערבות חקיקתית.
עד כאן הדעות במספר ארצות אחרות הקוראות בסוגיה דומה לשלנו לזהירות, לריסון ולשמירה על התחומים שיועדו לביקורת השיפוטית כפועל יוצא מחוקי היסוד.
(ג) בסוגיית המסים ראה אצלנו את הגישות החולקות כביטוין במאמריהם של פרופ' א' יורן, "המהפכה החוקתית במיסוי בישראל" משפטים כג (תשנ"ד) 55, 60, ושל פרופ' י' מ' אדרעי, "מכשולים קונסטיטוציוניים וערכיים בהטלת מס על רווחי הון בבורסה" מסים (1994), א-.20
(ד) שיטת הבחינה שתהיה מקובלת אצלנו היא זו הצועדת, עקב בצד אגודל, לאורך אבני הדרך שהוצבו בסעיפים 3ו- 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם היישום של הכוחות שהוקנו לבית המשפט, מן הראוי שייעשה תוך הימנעות מהפיכת בית המשפט לגורם המעצב באופן פעיל את המדיניות הכלכלית, הנראית לו נכונה או עדיפה.
בית המשפט אינו מבטל חקיקה כלכלית או אחרת, בשל כך שאינה נבונה, לדעתו, או שקוויה נראים לבית המשפט כבעלי השלכות כלכליות בלתי ראויות. בית המשפט בודק את ההיבט החוקתי, קרי, היבט זכויות האדם כפי שתורגם לתנאיהם של סעיפים 3ו- 8לחוק היסוד. מקובלת עליי גם התפיסה של פרשני החוקה הגרמנית, ולפיה אין מתערבים אלא אם הגישה שגויה באופן בה ברור וגלוי, עד שלא ניתן לראות בה בסיס סביר להתערבות חקיקתית.
--- סוף עמוד 331 ---
מרכז הכובד של הכלל הגדול שבסעיף 3אינו דווקא בהגדרת התיבה "קניין", אלא בחיבור של אובייקט החקיקה עם הפעולה המתייחסת אליו. קרי, עניינה של ההוראה שבסעיף 3ב"פגיעה בקניין". פגיעה בקניין לצורך העניין שלפנינו הודגמה על-ידי הפניה לאקטים חקיקתיים בעלי השלכות אישיות מהותיות, למשל אלו שמכוחם מופקע רכושו של אדם, ללא פיצויים נאותים, בשרירות או תוך הפרה מהותית אחרת של זכויתיו. אין כוונה לכך שבית המשפט יפעיל את סמכויותיו החוקתיות לגבי הטלת כל אגרה או חובת ביול שאין בהם הכבדה, רק בשל כך שיש בהם כמובן, לפי טבע העניין, חיוב בתשלום כלשהו. אם כל נושא שולי כאמור יועבר לבדיקה לפי סעיף 8, יעסו בתי המשפט בכל מקרה של שינוי בלתי משמעותי של אחוזי המס בדיונים ארוכים ומייגעים, שבהם תצטרך המדינה להביא ראיות להצדקת המס, ובתי המשפט יהפכו למעשה לנותני חתימת האישרור או הביטול של כל אקט פיסקאלי. התפתחות כזאת אינה רצויה.
יישום סמכויותיו של בית המשפט מן הראוי שייעשה תוך שמירת האיזון בין עקרון הפרדת הרשויות מחד גיסא, לבין חובתו של בית המשפט לפקח על החוקתיות, מאידך גיסא. הקניית הסמכות לקיים פיקוח שיפוטי צריכה להיות מופעלת ללא נטיה להחליט בכל, מכל כל. מחד גיסא, דרושה זהירות כדי לא לשתק גלגלי הכלכלה ומאידך גיסא דרושה פתיחות לשוועת הפרט הנפגע. הדבר מחייב מקצועיות ותבונה. הלוז של הבקורת השיפוטית בעניין קניין, טמון בזכויות האדם ולא בעצוב מחדש של המדיניות הכלכלית.
סיכומו של דבר, לטעמי, אין מגמתה של החקיקה החוקתית בתחום הקניין לכך שבית המשפט יהפוך לרביזור העליון של סדרי הכלכלה והמשק ויבחן תבונתה של מדיניות כלכלית. אין כוונה לכך שבמסגרת הפיקוח החוקתי יארגן בית המשפט מחדש את ההסדרים הכלכליים, בצורה הנראית לו צודקת יותר או נבונה יותר.