.5פסיקת בית המשפט העליון
.35בארבעה פסקי-דין הכיר בית המשפט העליון, עוד לפני חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם במרץ 1992, בכוחה של הכנסת לשריין את הוראות חוקי היסוד לפני
--- סוף עמוד 386 ---
חקיקה רגילה (ראה: פרשת ברגמן [15]; פרשת אגודת דרך ארץ [19]; פרשת רובינשטיין [20]; פרשת לאו"ר [21]. תחילה הושארו הדברים בצריך עיון, אך לאחר זמן הם נאמרו באופן מפורש וברור. בפרשת לאו"ר [21] ציינתי:
"חוק של הכנסת – בין חוק 'רגיל' ובין חוק-יסוד – המבקש לשנות הוראה 'משוריינת' בלא שהוא נתקבל ברוב חברי הכנסת, עומד בסתירה להוראות השריון שבחוק היסוד. לאור תוקפה המשפטי של הוראת 'השריון', ידה על העליונה. בהתנגשות שבין הוראת השריון לבין ההוראה המבקשת לשנותה בלא לקיים את הרוב הדרוש לא חלים הכללים הרגילים, לפיהם חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם. בהתנגשות זו חל העיקרון הנותן עליונות נורמאטיבית לחוק-יסוד משוריין" (שם, בעמ' 539).
בכך הכיר בית-משפט זה בכוחה של הכנסת "לריין" את חוקי היסוד לפני שינוי או פגיעה בהם. שאם לא כן, כיצד זה בוטלו ארבעה חוקים "רגילים" של הכנסת בשל פגיעה בעקרון השוויון בבחירות הקבוע בחוק-יסוד: הכנסת, כשבטלות זו היא משום אי-קיום דרישות הצורה (רוב מיוחד) הקבועות בחוק-יסוד: הכנסת (סעיף 4)? אמת הדבר, בפסקי הדין הללו (פרט לפרשת לאו"ר [21]) לא השתמש בית המשפט ברטוריקה של סמכות מכוננת. אין ללמוד מפסקי-דין אלה שדווקא תורה זו עמדה לנגד עיניו. אך ברור שבית המשפט הכיר בעליונות הנורמאטיבית של חוקי יסוד משוריינים. עליונות זו בוודאי מתיישבת – וכפי שאצביע בהמשך מתיישבת אך ורק – עם סמכותה המכוננת של הכנסת, המוסמכת ליתן חוקה למדינה. בפסק הדין הרביעי בשרשרת זו, בפרשת לאו"ר [21], עמדתי במפורש על מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת, בצייני:
"'שריון' זה תופס בשיטתנו, שכן מכירים אנו בסמכותה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולהכין חוקי-יסוד אשר יהוו את פרקיה השונים של חוקת המדינה. במסגרת זו אנו מכירים בכוחה של הכנסת – שעה שהיא פועלת כרשות מכוננת – לשריין הוראות של חוק-יסוד מפני שינויים – בין שינויים בחוק 'רגיל' ובין שינויים בחוק-יסוד – המתקבלים ברוב 'רגיל'..." (שם בעמ' 539).
.36מאז חוקקה הכנסת את חוק-יסוד: חופש העיסוק ואת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלתה אגב אורחו שאלת מעמדם הנורמאטיבי של חוקי יסוד אלה בדיוניו של בית המשפט העליון. העמדה שנקט בית המשפט העליון הייתה, כי שני חוקי יסוד אלה הם בעלי מעמד חוקתי על-חוקי. עמד על כך השופט ד' לוין, בפסק הדין הראשון שבו נדונה חוקתיותו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. כותב השופט ד' לוין: