--- סוף עמוד 388 ---
ובפרשה נוספת פסקה השופטת שטרסברג-כהן:
"חוקים אלה שינו את מעמדו הנורמאטיבי של חופש העיסוק בישראל. השינוי מתבטא בעיקר בשניים: האחד, האפשרות לבטל חוק שאינו עומד בקריטריונים של חוק היסוד, אפשרות שלא הייתה קיימת קודם לכן; השני, שנוי הסדר ההיררכי במעמדו של חוק מחד וזכות יסוד מאידך. אם קודם לחוק היסוד ניתן היה להגביל זכות יסוד על-ידי חוק שעשה זאת בצורה ברורה ומפורשת, ואם קודם לחוק היסוד נבדקה זכות יסוד והגבלתה לאורו של החוק המגביל, מעתה קיבלה הזכות – (לענייננו, חופש העיסוק) – מעמד מועדף, ובהיררכיה בינה לבין חוק הפוגע בה, עומד הוא מעל לחוק הפוגע, באופן המחייב בדיקה אם הפגיעה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ונעשתה לתכלית ראויה ולא למעלה מן הנדרש" (בג"צ 1225/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת [45] , בעמ' 679).
.37גישה דומה נקטו שופטי בית המשפט העליון, באימרות אגב, לעניין מעמדו החוקתי והעל-חוקי של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. באחת הפרשות, שבה נידונה הזכות לחופש התנועה (המעוגנת בסעיף 6לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ציינתי:
"לזכות זו מעמד חוקתי על חוקי. חוק רגיל הנחקק לאחר מועד כניסתו של חוק היסוד לתוקף, הפוגע בזכות היסוד ואשר אינו מקיים את דרישותיה של 'פיסקת ההגבלה' (סעיף 8לחוק היסוד) הוא חוק לא חוקתי. בית המשפט רשאי ליתן תרופות בגינו. אחת מאותן תרופות הוא הכרזת בטלות, תוך קביעת מועד הבטלות (רטרואקטיבי, אקטיבי, פרוספקטיבי)" (בש"פ 6654/93ביינקין נ' מדינת ישראל [46], בעמ' 293).
ובפרשה אחרת הוספתי:
"עם חקיקתו של חוק היסוד נפל דבר בישראל. מעמדן הנורמאטיבי של מספר זכויות אדם שונה. הן הפכו לחלק מחוקתה של המדינה. ניתן להן מעמד חוקתי-על-חוקי" (בש"פ 537/95 [38], בעמ' 410).
באחת הפרשות בחן השופט אור את עקרון השוויון. הוא קבע כי ניתן לעגן עיקרון זה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכאן מתבקשת לדעתו המסקנה הבאה:
"עיגון כה משמעותו העלאת עקרון השוויון למידרגה נורמאטיבית חוקתית, על-חוקית" (בג"צ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה ([47], בעמ' 362).
--- סוף עמוד 389 ---
יודגש: במרבית ההחלטות דובר על המעמד החוקתי העל-חוקי של חוקי היסוד. לא נעשתה הפניה מפורשת לסמכותה המכוננת של הכנסת. לא היה צורך בכך, שכן הבעיה כלל לא הייתה שנויה במחלוקת. אינני טוען אפוא, כי ניתן להסיק מפסיקה זו אימוץ מפורש של תורת הסמכות המכוננת (פרט לפסק-דיני בפרשת לאו"ר [21], ופסק הדין של ההרכב כולו בפרשת כלל [37]). טענתי היא שבית המשפט הכיר בעליונותם הנורמאטיבית של חוקי היסוד, ובהיותם מצויים במידרג חוקתי על-חוקי. בכך לא אימץ כל אותן הקונסטרוקציות הרואות בחוקי היסוד חקיקה שוות מעמד נורמאטיבי לחוקים רגילים.