.6הכנסת כמפעילה סמכות מכוננת: מסקנות
.38תם המסע החברתי-היסטורי. מסע זה הוא חיוני. חוקתיות וחוקה אינן רק מסמכים פורמאליים. הן אינן רק משפט. הן פרי חוויה לאומית. הן חברה ותרבות. אכן, חוקה היא השתקפות של ניסיון לאומי. עוד מהדהדים באוזנינו דבריו של השופטאגרנט, שלפיהם:
"הלוא זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (בג"צ 73/53, 87[4] הנ"ל, בעמ' 884).
מערכת החיים הלאומיים שלנו, הניסיון הלאומי שלנו, מיום הקמתה של המדינה ועד עצם היום הזה, הינם כי הכנסת נתפסת בתודעה הלאומית שלנו כגוף המוסמך ליתן חוקה לישראל. תודעה זו ראשיתה בטרם הקמת המדינה ובהכנות למתן חוקה. תודעה זו גובשה בהכרזת העצמאות. היא קרמה עור וגידים בבחירות לאסיפה המכוננת. היא התגבשה בתפיסה החברתית-משפטית כי הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת, המוסמכת ליתן חוקה לישראל. הרטוריקה של רשות מכוננת וסמכות מכוננת הייתה חזקה במיוחד בשנים הראשונות לקום המדינה. רטוריקה זו נחלשה במשך השנים. דבר זה טבעי הוא. עם זאת, תפיסת היסוד, כי הכנסת היא לא רק בעלת סמכות לחקיקה רגילה, אלא היא גם בעלת סמכות לחקיקה חוקתית, מלווה את הכנסת כל ימיה. האיזכורים החוזרים ונשנים של "החלטת הררי" מעידים על כך. הפנייה הרטורית המחודשת עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק ב- 1994לכנסת כבעלת סמכות מכוננת מעידה על כך. אכן, בתודעה החברתית והמשפטית של הקהילה הישראלית טבועה עמוק התפיסה כי הכנסת היא המוסמכת ליתן חוקה לישראל. זהו חלק מהתרבות הפוליטית שלנו. על יסוד תפיסה זו רשאים אנו, שופטי ישרל, להכריז היום, כי על-פי כלל ההכרה (ה-recognition rule of) של מדינת ישראל נתונה לכנסת סמכות מכוננת ומחוקקת, וכי הכנסת מוסמכת, בעשותה שימוש בסמכותה המכוננת, להגביל את כוחה של הכנסת, שעה שזו עושה שימוש בסמכותה המחוקקת. אמת, ייתכן שכלל ההכרה בתחילת כהונתה של הכנסת השנייה היה יכול להיות שונה, אם בית המשפט העליון היה קובע כי הרציפות החוקתית נקטעה. אך הדבר לא התרחש; ולדעתי, גם לא היה מתרחש אילו הבעיה הייתה
--- סוף עמוד 390 ---
עולה לדיון משפטי אז. על כל פנים, המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון – אשר גיבושו של כלל ההכרה נתון בידיו: (ראה: , hart, supra154- 147at) – לזהות ולהכריז כי הכנסת שלנו היא בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד; כי יש לה "שני כובעים"; כי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה; כי מעשה החוקה שלה עומד מעל מעשה החקיקה שלה. כמובן, בעוד שכוח החקיקה של הכנסת ("כובע המחוקק") הוא נמשך ומתמיד לעולמי עד, כוחה של הכנסת להכין חוקה ("כובע המכונן") הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת, כרשות מכוננת, תקבע כי נסתיים מפעל החוקה. החוקה עצמה תקבע דרכים לשינויה של החוקה ולתיקונה. מסקנה זו – פרי כלל הכרה – היא גם הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה החברתית-משפטית שלנו מקום המדינה ועד היום.