.39המשותף לשלושת המודלים הינו, כי הסמכות המכוננת של הכנסת היא תמיד בידי העם. אכן, חוקה אינה פעולת שלטון המעניקה חוקה לעם. חוקה היא פעולת עם היוצרת שלטון. העם הוא הקובע – על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. בית המשפט נותן ביטוי לקביעה חברתית זו. בית המשפט הוא הפרשן הנאמן של רצון העם בחוקה. בית המשפט משתדל לתת את הפירוש הטוב ביותר למכלול ההוויה הלאומית. קיומה של החוקה אינו עניין לוגי אלא תופעה חברתית. בית המשפט מפרש את "העובדות החברתיות", ומסיק מהן את דבר כוחה המכונן של הכנסת. פרשנות זו אינה פרי הקונסטרוקציה האינטלקטואלית. היא ביטוי למציאות החברתית. היא משקפת את הפראקטיקה. היא ביטוי לבסיס המוסרי והפוליטי שעליו מושתתת השיטה. היא פרי ההיסטוריה הפוליטית, החברתית והמשפטית של השיטה. היא תוצאה של ההסכמה החברתית המושתתת על הקונצנזוס החברתי בישראל (פרשת לאו"ר [21], בעמ'554). בית המשפט משתדל לתת את הפירוש הטוב ביותר למכלול ההוויה הלאומית. לעתים הסמכות המכוננת שארת בידי העם עצמו, הפועל במישרין והמכונן חוקה במשאל עם. לרוב, הסמכות המכוננת מוענקת על-ידי העם לגוף שלטוני. לעתים זהו גוף שלטוני מיוחד. לרוב זהו גוף שלטוני קיים, שהינו גם הגוף המוסמך לחוקק חוקים. זהו המצב בישראל.
ד. עמדתו של השופט חשין והביקורת עליה
.40חברי, השופט חשין, שולל את סמכותה המכוננת של הכנסת. חוקי היסוד הם חוקים "רגילים" שנוספה להם התיבה "חוק יסוד". הכנסת אינה יכולה לכבול את עצמה. הכנסת אינה "כול-יכולה" שכן היא כפופה, בין השאר, לעקרון הרוב. הוראה בחוק (לרבות "חוק יסוד") הקובעת "כבילה" פורמאלית לעניין הרוב הדרוש אינה תופסת, אלא אם כן הרוב הדרוש הוא 61חברי-כנסת (שאינה כבילה אמיתית). הוראת חוק הקובעת כבילה מהותית באשר לתוכן ההוראה (כגון זו המופיעה בפיסקת ההגבלה) ניתנת לשינוי על-ידי חקיקה מאוחרת שאינה מקיימת דרישה זו, ובלבד שהיא מבטאת את השינוי באופן מפורש. בעיקרו של דבר, זוהי הגישה האנגלית הקלאסית, המייצגת
--- סוף עמוד 391 ---
את התפיסה המקובלת של המודל הוסטמיניסטריאני, כפי שהוא מובן כיום באנגליה. הקונסטרוקציה המשפטית שמעלה חברי, בעניין הדרישה של שינוי מפורש, הועלתה כבר לפני שנים על-ידי פרופ' קליין, ואף ני חזרתי עליה לפני שנים. עמדתו של חברי, השופט חשין, שלפיה ככלל כבילה אינה אפשרית, הינה האנטי-תיזה לעמדתו של חברי, הנשיא שמגר, שלפיה ככלל הכבילה אפשרית. עמדתי שלי – המבוססת על סמכותה המכוננת של הכנסת – מצויה ב"אמצע". היא נוגדת את גישתו של חברי, השופט חשין, בכל הנוגע לשריון ולכבילה עצמית בחוקי היסוד. יש בינינו יסודות משותפים אותם אני מבקש להשאיר בצריך עיון – בכל הנוגע לכבילה של חקיקה רגילה, שהרי אין לפנינו כבילה שכזו.