--- סוף עמוד 396 ---
וחירותו הקובע כי "חוק-יסוד זה" - הוא ולא דבר חקיקה רגיל - מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד" - בו ולא בחקיקה רגילה - "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". האם אין זה מלאכותי להתייחס אל הדיבור "חוק-יסוד" בסעיף זה כאל עניין טכני גרידא? האין לראות בו ביטוי לתפיסה משפטית - וחברתית עמוקה הרבה יותר, לפיה הכנסת עוסקת בכינונה של חוקה, ובגדריה מבקשים להגן על כבוד האדם, כדי לעגן בה את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית? ודוק: אינני טוען שהתמונה היא "שחור-לבן"; מכיר אני בעמדות של חברי כנסת שונים שהובעו בכנסת כנגד מפעל החוקה; מכיר אני מחברים שכתבו נגדה. אך כאשר השופט צריך לשאול עצמו - תוך לקיחה בחשבון של המכלול כולו - מהי תפיסתה של החברה הישראלית כיום, על רקע המפעל החוקתי רב המימדים שנעשה מאז קום המדינה, ועל רקע שני חוקי היסוד האחרונים והתגובות עליהם, תשובתי שלי הינה: יש לה לכנסת ישראל סמכות מכוננת. אכן, תפקידו של השופט הוא לתת להיסטוריה המשפטית והחברתית שלנו את הפירוש התואם ביותר את מכלול הנתונים המשפטיים והחברתיים.
- כחוט השני עוברת בפסק-דינו של חברי, השופטחשין, הקביעה כי ההכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת מהווה פגיעה בדמוקרטיה הישראלית. על-פי השקפתו "לא יעלה על הדעת כי נציגיו של רוב העם יסברו כפי שיסברו, אך בבואם לשנות את חוק היסוד נמנע אותם מהשגת מבוקשם בהעמידנו על דרכם קונסטרוקציה משפטית של שני כתרים" (פסקה 69). "דומני כי מניעת הרוב שקולה כנגד הליך אנטי-דמוקרטי בעליל" (פסקה 69). דמוקרטיה "אמיתית", על-פי עמדת חברי, השופטחשין היא דמוקרטיה שבה כל ההחלטות מתקבלות על-ידי רוב (מוחלט) של חברי הכנסת. "קביעה כי לא ניתן יהיה לבטל חוק, לשנות או לפגוע בו אלא ברוב של למעלה מ-61 קולות... הנה קביעה אנטי-דמוקרטית בעליל" (פסקה 97). "עקרת את שלטון הרוב מגופו של משטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדמוקרטיה" (פסקה 101). "חוק כי תחקוק הכנסת - חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בליבתה של הדמוקרטיה, בעקרון הרוב" (שם). לדעתי, זוהי גישה חד-צדדית ומקוטעת לדמוקרטיה. אני עומד על כך בהרחבה בפסק-דיני שעה שאני מנתח את הבסיס לביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק. אכן, עמדתי הינה כי מחד גיסא, אין לכאורה להטיל מגבלות ("כבילה") על כוחה של הכנסת כבעלת סמכות מחוקקת לשנות את חוקיה היא. הגבלה כזו פוגעת בעקרון שלטון הרוב, שבלעדיו אין דמוקרטיה. הגבלה כזו מאפשרת לעבר לשלוט על ההווה בעניינים של יומיום. כבילה כזו גורמת לכך כי הרוב שבהווה, אשר בחר את הכנסת של היום, יכול לכבול את הרוב של העתיד, שייבחר בכנסת העתידה. דור אחד יכול להכתיב את דרכי ההתנהגות היומיומית של הדור האחר. בהעדר הסכמה חברתית המתבטאת בכללי ההכרה של השיטה, אין לאפשר תופעה זו. עד כאן דעתי כדעת חברי, השופט חשין. אך מאידך גיסא, עמדתי הינה כי דמוקרטיה "אמיתית" מכירה בכוחה של חוקה - פרי הסמכות המכוננת - לשריין את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, לפני כוחו של הרוב.
כי הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה