--- סוף עמוד 397 ---
אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה (ראה פסקה ... לעיל). בכך אני מצטרף לעמדתו של חברי, הנשיא שמגר, וחולק כמוהו על עמדתו של חברי, השופט חשין. אכן, עתה אנו דנים בענייני חוקה וזכויות אדם חוקתיות. בתחום זה, מתן כוח לרוב לפגוע בזכויות המיעוט הוא מעשה בלתי דמוקרטי. הגנה על זכויות הפרט והמיעוט, ועל ערכי היסוד של המבנה המשפטי מפני כוחו של הרוב, הוא המעשה הדמוקרטי. עמד על
כך השופט ג'קסון (JACKSON) בציינו:
THE VERY PURPOSE OF A BILL OF RIGHTS WAS TO WITHDRAW CERTAIN SUBJECTS"
FROM THE VICISSITUDES OF POLITICAL CONTROVERSY, TO PLACE THEM BEYOND THE
REACH OF MAJORITIES AND OFFICIALS AND TO ESTABLISH THEM AS LEGAL
,PRINCIPLES TO BE APPLIED BY THE COURTS. ONE'S RIGHT TO LIFE, LIBERTY
AND PROPERTY, TO FREE SPEECH, A FREE PRESS, FREEDOM OF WORSHIP AND
ASSEMBLY AND OTHER FUNDAMENTAL RIGHTS MAY NOT BE SUBMITTED TO VOTE; THEY
DEPEND ON THE OUTCOME OF NO ELECTIONS" (WEST VIRGINIA STATE, BOARD OF
.(EDUCATION V. BARNETTE (1943) [12], AT 638
אכן, בתחום יסודות האדם אין לקיים דמוקרטיה "אמיתית" בלא הגבלה על כוחו של הרוב, למען שמירה על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, למען שמירה על ערכי יסוד, שהעיקריים שבהם הם זכויות האדם. דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמאלית ו"סטטיסטית", דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב כדי להגן על ערכיה של החברה;
כדי להגן על "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" כדי להגן "על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין" (סעיף 1 לחוק היסוד). כמובן, אפשר לחשוב אחרת. אפשר להסתפק בדמוקרטיה "פורמאלית". אך מדינת ישראל בחרה אחרת. בחרנו לעצמנו - מהכרזת העצמאות ועד היום - לילך בנתיב החוקתי. ביקשנו לתת לעצמנו חוקה, אשר תגביל את כוח הרוב כדי לקיים ערכי יסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בחירה זו לא נעשתה על-ידי השופטים. היא נעשתה על-ידי העם. אך משנעשתה הבחירה, נדרשים השופטים - תהא עמדתם האישית אשר תהא -
לתת לה תוקף (ראה: ,B. A ACKERMAN, WE THE PEOPLE: FOUNDATIONS (CAMBRIDGE
- RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (CAMBRIDGE, 1971) 228 ;272 )1991). עד כדי כך עמוקים וחשובים הם ערכי היסוד וזכויות האדם, עד ששופטים במדינות שונות מוכנים - ללא כל טקסט חוקתי - לשלול כוחו של פרלמנט לפגוע בערכי יסוד. אכן, במספר מדינות בהן נוהגת שיטת המשפט המקובל מתפתחת אט אט ההכרה, כי ישנם מספר ערכי יסוד אשר גם ללא חוקה כתובה אין המחוקק יכול לבטלן. תרם לכך, בין השאר, הנסיון המר בגרמניה הנאצית (ראה פסק דיני בפרשת תנועת לאו"ר;טל "מחוקק כול
יכול: האמנם?", עיוני משפט י' 361 (1984), וכן LORD WOOLF, "DROIT PUBLIC