--- סוף עמוד 400 ---
מראש. הננו עוסקים בבחינת חוקתיות המפעל בדיעבד. בראייה זו, אין לומר כלל כי העם לא שותף במפעל החוקה, וכי חברי הכנסת עשו מה שעשו מאחורי גבו של העם.
הדברים כולם נעשו בגלוי, לעין הציבור. הציבור הביע דעתו בבחירות, ובחר במפלגות הרצויות לו, בין השאר, על-פי עמדתן לעניין החוקה. עתה נדרש בית המשפט ליתן תוקף חוקתי למפעל החוקתי. זאת אנו עושים כיום.
ה. סמכות הכנסת לכונן חוקה - סיכום
- הגעתי למסקנה כי הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי בכוחה לקבוע כי הוראות החוקה הן "משוריינות" (בשריון מהותי או פורמאלי). סמכות זו נתונה לכנסת משום שבידה נתונה, בנוסף לסמכות החקיקה הרגילה, גם סמכות מכוננת.
הצבעתי על הקשיים הרבים המונחים בדרכה של כל קונסטרוקציה אחרת. שפר חלקנו שאין לנו צורך להתמודד עם קונסטרוקציות אחרות אלה, ועומד לרשותנו ההסבר בדבר הכנסת כבעלת סמכות מכוננת ומחוקקת. אכן, ניתן לומר מטעם זה על תורת הסמכות המכוננת, שאם היא לא הייתה קיימת כעובדה חוקתית צריך היה להמציא אותה, כקונסטרוקציה חוקתית, שהרי היא הנותנת את ההסבר הטוב ביותר להיסטוריה המשפטית של ישראל. אך התורה קיימת אצלנו, ומשתקפת בהיסטוריה החוקתית שלנו. אין צורך להמציאה. היא מבטאת את ההסכמה החברתית שלנו מיום הקמת המדינה ועד עצם היום הזה. בלעדיה יינתק הרצף החוקתי ותוקפם של כל חוקי היסוד המשוריינים כיוצרי נורמות-על יועמד בספק. מעמדם המשפטי יתגמד ומפעל החוקה יאבד את משמעותו האופרטיבית. זכויות האדם בישראל לא יעמדו על רמה חוקתית על-חוקית. ציפייה של דורות לחוקה ולזכויות אדם על-חוקיות תרד לטמיון. נעמוד לפני שוקת חוקתית שבורה. מודע אני לקשיים המונחים ביסוד תורת הסמכות המכוננת. עם זאת, קשיים אלה אינם ניכרים עד כדי כך שיהיה בכוחם להפוך הקערה על-פיה.
- תורת הסמכות המכוננת היא בעלת יתרונות ניכרים. בראש ובראשונה, היא משקפת את ההיסטוריה הממלכתית, את ההסכמה החברתית, ואת תפיסות היסוד של הקהילייה הישראלית. שנית, היא מעניקה מכשיר המתאים למשימתו. אין תורה זו עוסקת בכוחה הכללי של הכנסת לכבול את עצמה. אין היא נוקטת עמדה ביכולתה של הכנסת לכבול עצמה בעניינים שאינם חוקתיים. היא מוגבלת להליך יצירת החוקה ולהליך זה בלבד, והיא נותנת תשובה מניחה את הדעת לפעילות זו. היא מגבשת את נקודת האחיזה הארכימדית, המצויה מחוץ לחוקה, והמאפשרת את כינונה; היא מאפשרת - אם רוצים בכך - לפנות אל העם, כדי לחזק את הקשרים הדרושים בין העם לבין חוקתו - קשרים שהתרופפו במקצת עם השנים; שלישית, היא תואמת את הנסיון החוקתי של מרבית מדינות העולם, שנקטו בדרך דומה להכנת חוקה. היא אינה הופכת חוק "רגיל" לחוק "מיוחד", או "נישא", או "חשוב" או "יוצא דופן" או "נעלה". היא אינה מסתבכת בהבחנות דקות באשר לגבולות הכבילה, למהותו של רוב "רגיל" ורוב "מיוחס",