--- סוף עמוד 402 ---
היסוד לפגוע בהסדרים המעוגנים בחוקי היסוד. חלקם הגדול שותק בעניין זה.
מציאות נורמאטיבית זו יוצרת קשיי פרשנות, וחוסר בהירות באשר למערך החוקתי.
אין מנוס, איפוא, מהבהרת התמונה החוקתית. בלעדיה אין להבין את מעמדם והיקף פריסתם של חוק היסוד בכלל, וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט.
ב. המידרג הנורמאטיבי
- הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת. מכוחה היא העניקה חוקה לישראל. היא עשתה כן פרקים פרקים, על פי "החלטת הררי". כל אחד מחוקי היסוד הוא פרק בחוקתה של מדינת ישראל. כל פרק עומד בראש הפירמידה הנורמאטיבית (השווה אקצין, בספרו הנ"ל כרך א' (תשכ"ג) 120. אכן, יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד.
מתחת לחוקה שלנו עומדים החוקים, פרי הפעלת סמכותה המחוקקת של הכנסת. מתחת לחוקים עומדת חקיקת המשנה, פרי הפעלתה של סמכות שהוענקה בחקיקה. מעמדה של הנורמה בפירמידת הנורמות נקבע על פי מהותה של הסמכות היוצרת אותה, המעוגנת בפירמידת המוסדות. כבילה אינה יוצרת עליונות נורמאטיבית. גם אם החוק יכול
לכבול עצמו, אין הוא יכול להרים את עצמו (ראה J. SALMOND, JURISPRUDENCE
LONDON, 12TH ED., BY P. J. FITZGERALD, 1966) 85, 87) עליונות נורמאטיבית המשקפת את אופיה החוקתי של נורמה, נובעת רק מקיומה של סמכות חוקתית. דמוקרטיה חוקתית היא מעצם טבעה בעלת "אופי דואלי": החוקה היא פרי יצירתו של העם, אם במישרין (כגון משאל עם) ואם בעקיפין באמצעות הענקת הסמכות המכוננת לגוף שלטוני (כגון, אסיפה מכוננת מיוחדת או גוף מחוקק קיים). החוק הוא פרי יצירתו של העם הפועל באמצעות הסמכות המחוקק. הסמכות המכוננת היא עליונה והיא מצויה מעל לסמכות המחוקקת. אין היא מהווה אך כבילה עצמית של הסמכות המחוקקת (ראה:
- RAWLS, POLITICAL LIBERALISM (NEW YORK, 1993) 223). בישראל, נתונה הסמכות המכוננת לכנס. היא מופעלת על ידה לצד סמכותה המחוקקת של הכנסת. כפילות סמכויות זו, המצויות בידי אותו גוף, מעוררת מספר שאלות, המצריכות תשובה.
ג. השימוש בסמכות המכוננת נעשית באמצעות חוקי היסוד
- הכנסת מוסמכת להעניק חוקה למדינה. כיצד היא עושה זאת? מתי נורמה הנוצרת על ידה היא בעלת מעמד חוקתי, ומתי נאמר כי הנורמה היא חוק "רגיל"? לדעתי, התשובה הנה, כי הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת ("מעשה חוקה" בלשונו של רובינשטיין, בספרו הנ"ל, עמ' 451) כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו "חוק-יסוד" (ללא ציון שנת החקיקה). אמת מידה צורנית זו תואמת את הנסיון הפרלמנטרי. הכנסת לא כינתה כ"חוק-יסוד" דברי חקיקה שעל פי מהותם אינם בעלי אופי חוקתי. הכנסת השכילה בעבר לייחד הדיבור "חוק-יסוד" אך לפרקיה של החוקה, על פי "החלטת הררי". הכנסת מייחסת חשיבות רבה לשימוש בדיבור "חוק-יסוד". כך, למשל,חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מציין במיוחד כי "חוק-יסוד זה