מודע אני לכך כי בעבר שונו חוקי יסוד בחקיקה רגילה. אינני מבקש לפגוע בתוקפו של שינוי זה, שנתמך בפסיקתו של בית משפט זה. על-כן, מה שנעשה בעבר יעמוד בעינו. אך מעתה ואילך - אין לשנות חוק-יסוד אלא בחוק-יסוד. אם מבקשים לאפשר שינוי חוק-יסוד בחוק רגיל, יש לקבוע בעניין זה הוראה מפורשת בחוק היסוד, תוך שזו תקבע במפורש כי עניינה אינו רק פגיעה בהסדריו של חוק היסוד - דבר עליו אעמוד בהמשך - אלא שינויו של חוק היסוד.
ה. כבילת כוחה של הכנסת לשנות חוק-יסוד בחוק-יסוד ("בעיית "הנוקשות")
- הרשאית הכנסת, שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, לכבול את כוחה המכונן לשנות את חוקי היסוד ובכך ליצור "נוקשות" להוראותיה החוקתיות ? כך,
--- סוף עמוד 407 ---
למשל, האם ההוראה בחוק-יסוד: חופש העיסוק, לפיה "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7) היא חוקתית ותופסת? האם ההוראה של סעיף 45 לחוק-יסוד: הכנסת שלפיה אין לשנות את סעיפים 9א, 44 ו-45 לחוק היסוד אלא ברוב של שמונים חברי כנסת תופסת? האם תהא הכנסת מוסמכת לקבוע, בחוק-יסוד: החקיקה כי אין לקבל ואין לשנות חוק-יסוד אלא ברוב של שני שלישים מחברי הכנסת? לדעתי, התשובה היא בחיוב. בהפעילה את סמכותה המכוננת, רשאית הכנסת לכבול את השימוש העתידי בכוחה המכונן. דבר זה נובע מעצם התפקיד המכונן עצמו. תפקיד זה בא ליצור מסמך המעגן נורמות שאין לשנותן אלא בדרך מיוחדת. התפקיד המכונן נועד מעצם טבעו ליצור חוקה פורמאלית, שמשמעותה האינהרנטית היא קביעת הוראות בדבר דרכי שינוי החוקה, אותן ניתן לשנות בדרך של
מילוי ההוראות האלה, שאם לא כן השינוי החוקתי אינו חוקתי (THE
(UNCONSTITUTIONAL CONSTITUTIONAL AMENDMENT. אכן, כוחה של הכנסת - שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת - לכבול את עצמה, ובכך "לשריין" את הוראותיה, נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמאלית.
- במרבית חוקי היסוד אין כל הוראות כבילה. "נוקשות" חוקי היסוד מתבטאת במספר קטן של חוקי יסוד. המשמעות המתבקשת מכאן היא כי בהיעדר הוראות בדבר "נוקשות", ניתן לשנות את חוק היסוד בחוק-יסוד שנתקבל ברוב רגיל. כך, למשל, ניתן לשנות אתחוק-יסוד: השפיטה או חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחוק-יסוד שנתקבל ברוב רגיל. ודוק: היעדרה של הוראה בדבר כבילה, אינה מפחיתה ממעמדו הנורמאטיבי של חוק היסוד, כנורמה עליונה בשיטת המשפט הישראלית. היעדרה של הוראת כבילה שוללת את נוקשותו של חוק היסוד ביחס לחוקי-היסוד האחרים, ומאפשרת לחוק-יסוד מאוחר, שנתקבל ברוב רגיל, לשנותו או לפגוע בו. אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד לדרגה של חוק רגיל. חוק-יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק-יסוד. אין הוא חוק "רגיל", ואין לשנותו בחוק רגיל.
ו. חוק-יסוד וחוק רגיל
- חוק-יסוד הוא פרק בחוקה. הוא עומד "מעל" לחוק רגיל. כפי שראינו, חוק רגיל אינו יכול לשנות חוק-יסוד. היכול חוק רגיל לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד? לכאורה התשובה הינה זו: חוק רגיל אינו יכול לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד, אלא אם חוק היסוד מאפשר זאת. פתרון זה נגזר מעליונותו של חוק היסוד. עליונות זו מונעת פגיעה בהסדריו על-ידי חוק רגיל. עם זאת, מעליונות זו עצמה מתבקש כי חוק היסוד רשאי לקבוע תנאים ונסיבות בהן תתאפשר פגיעה בהסדריו בחקיקה רגילה. הפה שאסר הוא גם הפה שהתיר. נמצא, כי חזקה על חוק רגיל שאין הוא יכול לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד, אלא אם נקבע בחוק היסוד במפורש אחרת. והנה, פסיקתו של בית המשפט העליון הפכה את החזקה. נקבע כי בהיעדר הוראת "שריון" - כלומר, הוראה המשריינת את חוק היסוד לפני פגיעתו של חוק רגיל - בכוחו של חוק רגיל לפגוע בהסדריו של