מבקשת בכך להוציא ערכים מסוימים מהישג ידו של הרוב "הרגיל" (ראה RAWLS, A
,THEORY OF JUSTICE, SUPRA, AT 228; ACKERMAN, WE THE PEOPLE: (FOUNDATIONS
SUPRA, AT 272. לעומת זאת, הכרה בכבילה עצמית של סמכות החקיקה הרגילה, מונעת מהרוב של היום מלשנות מהסדרים של יום יום שנקבעו בעבר. הכר בה מחייבת מתן תשובה לשאלה, מהו הצידוק להעניק לדור אחד את הכוח להכתיב את דרכי ההתנהגות היומיומית של הדור האחר? אכן, הכרה בכוחה של הכנסת כרשות מחוקקת לכבול את
--- סוף עמוד 410 ---
כוח החקיקה שלה, מחייב תורה חוקתית אשר תצדיק אותה. מכיוון שהבעיה לא התעוררה לפנינו, מבקש אני להשאירה בצריך עיון.
- לעניין זה, מבקש אני להשאיר בצריך עיון גם את השאלה אם קיים הבדל מהותי בין כבילה הדורשת "רוב של חברי הכנסת" ("רוב מוחלט") לבין כבילה הדורשת רוב גדול יותר. הבחנה זו עומדת ביסוד גישתו של חברי, השופטחשין. כשלעצמי, ספק גדול בעיני אם דרישת "רוב מוחלט" היא תוצאה פשוטה של הסדר דמוקרטי. על פיה, חבר כנסת הנמנע רואים אותו כמצביע נגד. שוללים, איפוא, מחבר כנסת שבאמת ובתמים אינו מוכן להצביע הן ואינו מוכן להצביע לאו, את הזכות להימנע. זו שלילה קשה ביותר. ספק בעיני אם היא נופלת לגדרה של תפישה דמוקרטית. כמו כן שוללים מחברי כנסת את "הזכות" לא להשתתף בהצבעה, שכן כל אי השתתפות נתפסת כהצבעה שלילית. שוללים גם את האפשרות "לקזז" בין מצביע בעד ונגד, שכן כל "קיזוז" משמעותו כי השניים מצביעים נגד. כל אלה מעוררים בעיות קשות ביותר.
לכאורה, "רוב דמוקרטי" הא רוב מבין כחברי הכנסת המצביעים בפועל. כך הוא המצב
בפרלמנטים השונים ברחבי התבל (ראה: INTER-PARLIAMENTARY UNION, "METHODS OF
VOTING" 32 CONSTITUTIONAL AND PARLIAMENTARY INFORMATION (1982) 179, 203 שינוי שיטת הצבעה, באופן שנדרש רוב של כלל חברי הכנסת (וששה חברים) מחייב לכאורה תורה חוקתית אשר תצדיק אותו. אין הוא נגזר מ"דיני ההצבעה" כשלעצמם
(ראה UNITED STATES V. BELLIN (1891) [93], AT 509 אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה בערעור זה. עניין לנו כאן בהוראת שריון בחוק-יסוד, ולא בהוראות כבילה בחוק רגיל. אבקש, על-כן, להשאירן בצריך עיון.
ט. חוק היסוד בדבר זכויות האדם וחקיקה רגילה
- עד כה בחנתי את מעמדם של חוקי-היסוד בתור שכאלה. אפנה עתה לשני חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם.חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - כפי ששמם מעיד עליהם - כוננו על-ידי הכנסת אשר עשתה שימוש בסמכותה המכוננת. הם מצויים, איפוא, ברמה הנורמאטיבית הגבוהה ביותר. חקיקה רגילה אינה יכולה לשנותם (לא במפורש ולא במשתמע). האם יכולה חקיקה רגילה לפגוע בהסדרים הקבועים בהם? התשובה הינה, כי שני חוקי יסוד אלה אינם חוקי יסוד שותקים. יש בה הוראות שריון. הם קובעים הסדר מפורש ומפורט באשר לכוחו של חוק רגיל לפגוע בהסדר המעוגן בחוקי היסוד. הסדר זה הוא בעל תוקף חוקתי. יש לנהוג על פיו. אין הוא ניתן לשינוי או לפגיעה אלא בחוק-יסוד. הסדר מיוחד זה מוצא את ביטויו בשתי הוראות מרכזיות המשותפות לשני חוקי היסוד, פסקת הכיבוד ופסקת ההגבלה. כמו כן מוצא הסדר מיוחד זה ביטויו בהוראה שלישית, המיוחדת לחוק-יסוד: חופש העיסוק.
זוהי פסקת ההתגברות.