עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה - החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים - היא סמכותו של בית המשפט...
...
כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת
הרשויות ואת האיזון והבקרה (CHECKS AND BALANCES) ביניהן" (בג"צ 73/85 סיעת "כך נ' יושב ראש הכנסת [49], בעמ' 152).
הנה כי כן, ביקורת שיפוטית על חוקתיות צומחת מעקרון הפרדת הרשויות ומגשימה
אותו. עמד על כך השופט ברגר (.BURGER C. J) בציינו:
IN THE PERFORMANCE OF ASSIGNED CONSTITUTIONAL DUTIES EACH BRANCH OF THE"
GOVERNMENT MUST INITIALLY INTERPRET THE CONSTITUTION.... MANY DECISIONS
THIS COURT, HOWEVER, HAVE UNEQUIVOCALLY REAFFIRMED THE HOLDING OF MARBURY
OF V. MADISON... THAT '[I]T IS EMPHATICALLY THE PROVINCE AND DUTY OF THE
'...JUDICIAL DEPARTMENT TO SAY WHAT THE LAW IS
...
ANY OTHER CONCLUSION WOULD BE CONTRARY TO THE BASIC CONCEPT OF SEPARATION
OF POWERS AND THE CHECKS AND BALANCES THAT FLOW FROM THE SCHEME OF A
.(TRIPARTITE GOVERNMENT" (UNITED STATES V. NIXON (1974) [95], AT 703-704
עם מתן הפירוש החוקתי - שהוא תפקידו החוקתי של בית המשפט - נוצר הצורך להכריע בסכסוך על-פי החוקה. הכרעה בסכסוך לפי החוקה ולא על-פי החוק גוררת אחריה, כתוצאת לואי, את בטלות החוק. הכרזת בטלות זו אינה מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, אלא הגשמתו. אכן -
"הפרדת רשויות אינה אבסולוטיזם של כל רשות בתחומה היא. אבסולוטיזם כזה פוגע בחירות, אשר הגשמתה הוא הבסיס להפרדת הרשויות." (בג"צ 5364/94 5373, 5377, 5432, 5458, 5466 ולנר נ' יושב ראש מפלגת העבודה הישראלית ואח' [50], בעמ' 790).
--- סוף עמוד 421 ---
יצירת חוקה על-ידי שימוש בסמכות המכוננת כרוכה בהענקת הסמכות לפרשנות חוקתית לרשות השופטת. לשפוט משמע לפרש. הפרשנות החוקתית גוררת אחריה - כתוצר לואי טבעי - הכרזת אי חוקתיות של דבר חקיקה הנוגד את החוקה. זהו תפקידה של הרשות השופטת בשילוש הרשויות.
(3) ביקורת שיפוטית ודמוקרטיה
- אך האם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית? האם דמוקרטי הוא שבית המשפט - אשר שופטיו אינם עומדים לבחירת העם ואינם מציגים מצע חברתי ופוליטי - יבטל חוק שהנבחרים חוקקו? (לדיון בשאלה זו בספרות האמריקנית, ראה:להב, "גוני הגישות לביקורת השיפוטית בארה"ב", עיוני משפט י' (תשמ"ד-מ"ה) 491; מ' הורביץ, "החשיבה המשפטית האמריקאית לאחר מלחמת העולם השנייה: 1945-1960" עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) 445, 452). התשובה הפורמאלית היא פשוטה. בביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מגשים בית המשפט את החוקה וחוקי היסוד. עמד על כך המילטון לפני למעלה ממאתיים שנה, בציינו (בפדרליסט מס' 78), כי המסקנה לפיה מוכרת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק בהשוואה לחוקה -
NOR DOES THIS CONCLUSION BY ANY MEANS SUPPOSE A SUPERIORITY OF THE"