CHICAGO, 1994) 290)). בצרפת מעוגנת הזכות החוקתית לקניין בהצהרה על זכויות האדם והאזרח מ-1789 (סעיף 17). הרטוריקה המשפטית בצרפת מעניקה לזכות זו ערך חברתי רב. הפרקטיקה מאפשרת פגיעות ניכרות בה (ראה J. BELL, FRENCH
CONSTITUTIONAL LAW (OXFORD, 1992) 176). שלישית, מעמדה של זכות והאיזון בינה לבין אינטרס הכלל נקבע, בין השאר, על פי גישתה של החברה אל האינטרס הלאומי ואל מעמדה של המדינה ומעמדו של השלטון. לא הרי גישתה של אמריקה לעניין זה כהרי גישתה של צרפת. ולא הרי גישתן של שתי אלה כהרי גישתה של החברה הישראלית.
אנו רואים במדינה התגשמות של חלום דורות. גישתנו אליה אינה שלילית. איננו חוששים מהמדינה. עם זאת, יש לשמור עליה מפני פגיעה בפרט. האיזון שהחברה הישראלית תמצא בין פרט לכלל, ישקף, איפוא, את תפיסתה של החברה הישראלית, העשויה להיות שונה מתפיסתן של חברות אחרות. נדרשת איפוא, זהירות רבה בשימוש במשפט השוואתי בתחום מיוחד זה. אכן, המשפט החוקתי ההשוואתי הוא בעל חשיבות רבה. הוא מצביע על האפשרויות הטמונות בטקסט.
--- סוף עמוד 432 ---
הוא משליך אור על ההסדרים המקובלים במדינות דמוקרטיות-חוקתיות. הוא נותן בטחון לשופט, כי הפירוש שהוא נותן מקובל ופועל יפה במקומות אחרים. עם זאת, יש להיזהר מהפיכת שפחה לאדון. אין להשתעבד למשפט ההשוואתי. כוחו בהשראתו, וכוחה של השראה מוגבל הוא. אכן, יש להתחשב בשוני החברתי והתרבותי בין הקהיליות השונות. יש להתחשב בהיסטוריה המיוחדת של שיטת המשפט, ובדגשים המיוחדים שהיא
נותנת לסוגיות מסוימות. בתחום זה יפים דבריו של השופט הולמס לפיהם "...A PAGE
OF HISTORY IS WORTH A VOLUME OF LOGIC" (NEW YORK TRUST CO. V. FISHER
AT 349 ,[98] )1921) דברים אלה מתחדדים במיוחד באשר להגנה על רכוש, הטבול במרבית שיטות המשפט בהיסטוריה ובשינויים החברתיים. הנה כי כן, ייחודה של זכות הקניין במרקם החוקתי הישראלי צריך להיקבע על-פי מקומה במערך זכויות האדם בישראל.
ד. השלב השני: פסקת ההגבלה
(א) חשיבותה של הפסקה ויחסיות זכות האדם
- פסקת ההגבלה (סעיף 8) שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותוהיא מרכיב מרכזי של ההגנה על זכויות האדם. היא קובעת את גבולות הזכות ואת מגבלות המחוקק.
תפקידה של ההגבלה הוא כפול. היא מגינה על זכויות האדם ומאפשרת פגיעה בהן, עת ובעונה אחת. היא מבטאת את רעיון היחסיות של זכויות האדם. היא משקפת את תפיסת היסוד כי זכויות האדם מתקיימות במסגרת חברתית המקיימת את זכויות האדם. היא ראי לתפיסת היסוד, כי זכויות האדם אינן משקיפות על הפרט כאי בודד, אלא כחלק מחברה, אשר לה יעדים לאומיים. היא פרי ההכרה כי יש לקיים זכויות אדם בסיסיות ולשמור על המסגרת המדינית גם יחד. היא נועדה לאפשר פגיעה בזכויות האדם כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. אכן, הזכות החוקתית והפגיעה כדין