בה יונקים ממקור משותף (OAKES )[114], AT 135). הן הזכות החוקתית והן ההגבלה עליה כפופות לעקרון היסוד עליו בנוי חוק היסוד (סעיף 1) ולמטרותיו (סעיף 1א, 2). פסקת ההגבלה היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה, כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם; כי העולם הנורמאטיבי אינו רק של זכויות אלא גם של חובות; כי בצד זכותו של האדם עומדת חובתו כלפי רעהו וחובתו כלפי הכלל.
(ב) יסודותיה של פסקת ההגבלה
- פסקת ההגבלה קובעת ארבעה מבחנים מצטברים לחוקתיותו של חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית. ארבעת המבחנים הם:
א. הפגיעה חייבת להיעשות חוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו;
--- סוף עמוד 433 ---
ב. החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל;
ג. החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה;
ד. החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש.
בעתיד יהיה על בית המשפט ליתן מובן לכל אחד מהמרכיבים הללו. כך, למשל,
הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק או לפי חוק משקפת את עקרון החוקיות (ראה .O. M
GARIBALDI, "GENERAL LIMITATIONS ON HUMAN RIGHTS: THE PRINCIPLE OF
LEGALITY" 17 HARV. INT'L L. J. (1976) 503). עקרון זה אינו בעל אופי פורמאלי
גרידא (ראה AT ,[107] )1979) המרכיב השני SUNDAY TIMES V. UNITED KINGDOM
270). המרכיב השני - ערכיה של מדינת ישראל - מפנה לערכיה של ישראל כמדינה יהודית (במובן המורשת היהודית ובמובן הציוני) וכמדינה דמוקרטית. אכן, שונים אנו מאומות העולם. אנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. חוק היסוד בא "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א; ראה אלון, במאמרו הנ"ל). אחד החידושים החשובים של חוק היסוד הוא בקביעתו כי "מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1). בכך ניתן לערכים אלה מעמד חוקתי-על-חוקי. משמעותם של ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית ופתרון ההתנגשות ביניהם יעסיקו אותנו בוודאי רבות בעתיד.
"תכלית ראויה"
- המרכיב השלישי של פסקת ההגבלה הוא זה הדורש תכלית ראויה. אף מרכיב זה מעורר קשיים ניכרים, שנוכל להשאירם בצריך עיון. בעיקרו של דבר, תכלית היא ראויה, אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. על-כן, חקיקה שנועדה להגן על זכויות האדם היא בוודאי לתכלית ראויה. גם חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה. במשפט החוקתי האמריקני מבחינים בין זכויות האדם השונות לעניין קביעתה של התכלית הראויה. בתי-המשפט יצרו, אפוא, דרגות שונות של בחינה חוקתית
(LEVELS OF SCRUTINY) כך, למשל, כאשר הזכות הנפגעת היא חופש התנועה, חופש הביטוי או השוויון בין הגזעים, רמת הבדיקה היא הגבוהה ביותר. על-כן תכלית היא