הסוגיות הללו, ראה: J. L. ELY, "LEGISLATIVE AND ADMINISTRATIVE MOTIVATION
.IN CONSTITUTIONAL LAW", 79 YALE L. J. (1970-70) 1205; P. BREST, "PALMER V
THOMPSON: AN APPROACH TO THE PROBLEM OF UNCONSTITUTIONAL LEGISLATIVE
MOTIVE" [1971] SUP. CT. REV. 95; ALEXANDER, "INTRODUCTION: MOTIVATION
AND CONSTITUTIONALITY", 15 SAN DIEGO (L. REV. (1977-78) 925). כאמור, שאלות אלה הן קשות - מהקשות שבמשפט החוקתי. אין לנו נסיון בטיפול בהן. אני מציע שנשאיר אותן בצריך עיון.
--- סוף עמוד 435 ---
"שאינה עולה על הנדרש"
- המרכיב האחרון של פיסקת ההגבלה הינו כי הפגיעה בזכות אדם חוקתית אינה עולה על הנדרש. אם מרכיב "התכלית הראויה" בוחן את מטרתה של החקיקה הפוגעת, הרי מרכיב "במידה שאינה עולה על הנדרש" בוחן את האמצעים שנבחרו על-ידי
המחוקק. זהו מבחן של מידתיות (PROPORTIONALITY). על פיו נבחן אם האמצעי אשר המחוקק בחר בו ראוי הוא להגשמת מטרתו (התכלית הראויה). בעבר נזקקנו לעקרון המידתיות במשפט המינהלי (ראה: בג"צ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון ואח' [56]; בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח' [57]; בג"צ 3477/95 בן-עטייה ואח' נ' שר החינוך התרבות והספורט [58];
בג"צ 1255/94 [45] הנ"ל; ראה גם סגל, במאמרו הנ"ל, הפרקליט לט). עתה ניתן לו מעמד חוקתי. לאורו נבחנת עתה חוקתיותו של החוק. גם במשפט המשווה החל מבחן זה להתפתח כמבחן של משפט מינהלי. הוא מקובל מאוד בכל המשפט המינהלי האירופי (ראה
- SCHWARZE, EUROPEAN ADMINISTRATIVE LAW (LUXEMBOURG, 1992) 677. הוא פותח במיוחד במשפט המינהלי הגרמני (ראה י'זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה
למשפט המינהלי של גרמניה" משפט וממשל ב (תשנ"ג-נ"ד) 109, 130, וכן ראה: .H. P
SINGH, GERMAN ADMINISTRATIVE LAW (BERLIN, 1985) 88; G. NOLTE, "GENERAL
PRINCIPLES OF GERMAN AND EUROPEAN ADMINISTRATIVE LAW - A COMPARISON
IN HISTORICAL PERSPECTIVE" 57 MOD. L. REV. (1994) 191). משם הוא עבר למשפט החוקתי של מרבית מדינות אירופה, ומחוצה לו. הוא מהווה מבחן מרכזי בקנדה (ראה
HOGG, SUPRA) ובדרום-אפריקה, על-פי חוקתה החדשה: ראה [.MAKWANYANA [112
- חוק פוגע בזכות אדם מוגנת. החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל. הוא לתכלית ראויה. כיצד יש להכריע שאלה אם פגיעות בזכות האדם "אינה עולה על הנדרש"? מתי חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית מקיים את דרישת המידתיות? במשפט המשווה נעשה ניסיון לתת קונקרטיזציה לעקרון המידתיות. נראה לי כי ראוי הוא שנלמד מניסיון זה, המשותף לקנדה, גרמניה, הקהילות האירופיות ובית המשפט האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג, שהרי עקרון המידתיות אינו משקף היסטוריה חברתית מיוחדת במינה, או עמדה פרטיקולרית בעניין חוקתי, אלא עמדה אנליטית כללית באשר למידתו של החוק הפוגע בזכות אדם חוקתית.
- המשפט המשווה מצביע על כך כי מבחן המידה הדרושה מתחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן המשנה הראשון קובע כי אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית, הוא
ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה. זהו מבחן "ההתאמה" (FIT, GEEINGNAT) או מבחן "הקשר הראציונאלי". נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי. האמצעי צריך להיות גזור להשגת המטרה. האמצעי צריך להוביל, באופן ראציונאלי, להגשמתה של המטרה. מבחן המשנה השני קובע כי אמצעי חקיקתי, הפוגע בזכות אדם חוקתית, הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם