GROSSO MODO, הולמת מדינה דמוקרטית ויהודית".
אכן, בית המשפט אינו מנהל את כלכלת המדינה. אך בית המשפט נדרש להחליט אם חקיקה המנהלת את כלכלת המדינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. טול חקיקה המסדירה את ניהול אמצעי התקשורת במדינה ובכך פוגעת, לפי הטענה, בחופש הביטוי. בית המשפט אינו מנהל את התקשורת, אך חובתו תהא לקבוע אם חקיקה, הפוגעת בחופש הביטוי, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. או טול חקיקה המסדירה את דרכי ההוצאה לפועל, ויש בה, לפי הטענה, פגיעה בחירותו של החייב או בקניינו של הנושה. על בית המשפט לבחון
--- סוף עמוד 442 ---
טענות אלה. בכל אלה אין, כמובן, לשכתב את החוק, ואין להפוך עיקר לטפל וטפל לעיקר. בית המשפט גם לא מתבקש לחוות דעתו על צדקתו של פתרון או על תבונתו. אך עדיין עומדת חובתו של בית המשפט - חובה שממנה הוא אינו יכול להשתחרר - לקבוע אם החקיקה תואמת את ערכיה של מדינת ישראל. חברי, הנשיא שמגר, מצטט מפסק-דינו
של השופט בלק (.BLACK J) בפרשת [FERGUSON ]88. פסק-דין זה יש להבינו על רקע
ההתפתחות ההיסטורית בפסיקתו של בית המשפט העליון בכל הנוגע ל-"SUBSTANTIVE
DUE PROCESS" ולהילכת ([LOCHNER V. NEW YORK (1905) ]99 )ראה J. E. NOWAK
AND R. D. ROTUNDA, CONSTITUTIONAL LAW (ST. PAUL, 4TH. ED., 1991) 362).
היסטוריה זו זרה לנו. ההבחנות האמריקניות בין זכויות אדם בסיסיות מזה (בהן הבחינה החוקתית היא ברמה הגבוהה ביותר) לבין חופש הפעילות הכלכלית של המדינה מזה (בהן הבחינה החוקתית היא בדרגה הנמוכה ביותר) אינן תואמות את המבנה החוקתי שלנו, שבו חופש העיסוק נהנה ממעמד חוקתי כמו זכויות האדם האחרות,
והריהו אחד מזכויות האדם הבסיסיות. הטראומה האמריקנית מהילכת [LOCHNER [99 אסור לה שתכניס את המשפט הישראלי לקיפאון. יהא עלינו לגבש, במשך השנים, תפיסה חוקתית כוללת, המבוססת על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יהא עלינו לבחון אם במסגרת פיסקת ההגבלה נפתח רמות בדיקה שונות (לעניין מהות התכלית הראויה והאמצעים הראויים) על-פי סוגי הזכויות, או שנגבש רמת בדיקה אחידה.
- חברי, הנשיא שמגר, מותח ביקורת על קביעתו של אחד מבתי המשפט המחוזיים, שלפיה החוק המתקן אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל בשל כך שהוא חל רק על מושבים (ולא על קיבוצים). לדעת הנשיא קביעה זו כי "דוגמה לגישה עקרונית מוטעית, שלפיה רק אם החוק יגיע מבחינת היקף תחולתו למרב הדרוש לטעמו של בית המשפט, ניתן יהיה להסיק כי הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל". חברי ממשיך ומציין, כי -
"החקיקה הכלכלית שהיא פרי מדיניות כלכלית קובעת את היקף תחולתה לאור שיקול המחוקק ולאור נתונים כלכליים שונים שאינם בידיעתו או במומחיותו של בית המשפט. לא לשם כך הוענקה סמכות הביקורת החוקתית לבית המשפט".