חברי שב ומזכיר בהקשר זה "את החלטתו של המחוקק הקנדי שלא לכלול בחוקה את נושא הפגיעה בקניין". לדעתי, ביקורת זו היא כללית מדיי וגורפת מדיי. נקודת המוצא הינה כי בישראל, שלא כמו בקנדה, הקניין הוא זכות חוקתית. בית המשפט מפקד להגן על זכות הקניין, כשם שהוא מופקד על הגנתן של זכויות האדם האחרות.
טרם התעוררה לפנינו השאלה, אם ההגנה החוקתית על כל הזכויות היא שוות עוצמה, או שהיא משתנה על-פי מהותה של הזכות. מוקדם עדיין לנקוט עמדה בשאלה חשובה זו.
עקרונית, יפה עשו בתי המשפט המחוזיים שלקחו בחשבון את עקרון השוויון כאחד
--- סוף עמוד 443 ---
מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובדקו לאורו את החקיקה שלפנינו. עם זאת, מסכים אני עם חברי, הנשיא, כי במקרה שלפנינו - לאחר בחינה ובדיקה - אין לומר כי ההסדרים במיגזר האחד יש בהם משום הפליה כלפי מיגזרים אחרים.
- תכלית ראויה
- חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא חוקתי רק אם הוא נועד לתכלית ראויה. חברי הנשיא קבע, כי התכלית המונחת ביסוד החוק המתקן היא ראויה. לכך אני מסכים. בין שננקוט גישה סובייקטיבית לתכלית הראויה (כוונת המחוקקים) ובין שננקוט גישה אובייקטיבית (תכלית החוק), על-פי שתי אמות המידה התכלית היא ראויה. התכלית הינה הבטחת שיקום לחייבים מסוימים ומניעת התמוטטות מפעל חייהם. זו מעין חקיקת חירום אשר נועדה להגן על קיומם של חברי מושבים. תכלית זו נועדה להגשים מטרה חברתית חשובה. היא דומה לחקיקה העוסקת בביטול חובות בפשיטת-רגל. היא מהווה ביטוי למדיניות של מדינת סעד. היא מכירה בחשיבות החוקתית של הגנה על זכויות אדם (חייבים כנושים) ובצורך להגן עליהם. נראה לי, כי לצורכי הערעורים שלפנינו די בפרופוזיציה זו.
- במידה שאינה עולה על הנדרש
- כפי שראינו, מבחן "המידה שאינה עולה על הנדרש" כולל בחובו שלושה מבחני משנה. מבחן המשנה הראשון הוא מבחן "ההתאמה" או "הקשר הראציונאלי". הוא מתקיים בענייננו. מבחן המשנה השני הוא מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", או מבחן "הצורך". חוק פוגע בזכות יסוד במידה שאינה עולה על הנדרש, רק אם המחוקק בחר - מתוך מיגוון האמצעים שעמדו לרשותו - באמצעי הפוגע פחות בזכות האדם המוגנת. על המחוקק להתחיל ב"מדרגה" הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם. בקביעתה של הדרגה הראויה יש להכיר בקיומו של מרחב סביר של תמרון חקיקתי. על בית המשפט לגלות גמישות, ועליו להכיר בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הסקטורים השונים של החברה וביתרון המוסדי של המחוקק בהערכתם של נתונים אלה.
- האם החוק המתקן פוגע בזכות הנושים מעבר למידה הדרושה? או שמא נופל עניינו של חוק זה בגדרי מרחב התמרון החקיקתי הנתון למחוקק? היועץ המשפטי לממשלה הציג לפנינו את הדילמה אשר עמדה לפני המחוקק. דילמה זו עולה מדברי ההסבר להצעת חוק הסדרים במגזר החקלאי והמשפחתי, בעמ' 92, הקובעים: