המיוחדות של תחום המשפט החוקתי מחייבת מיוחדות גם בגישת בית המשפט לתחום זה. מכאן החשיבות הרבה הנודעת לכללים שמציע הנשיא שמגר, בעקבות השופט ברנדייס, לצורך הדיון בשאלות חוקתיות. בין היתר אומר הנשיא שמגר (בפיסקה 89) כי "בית המשפט אינו נוהג לדון בשאלות בעלות אופי חוקתי אלא אם כן הדבר דרוש
באופן החלטי (ABSOLUTELY NECESSARY) לצורך הכרעה בעניין", וכן כי "בית המשפט לא יגבש כלל של משפט חוקתי, שהוא רחב יותר מן הנדרש לצורך הכרעה בעובדות הקונקרטיות שבפניו,
--- סוף עמוד 469 ---
אשר עליהן יש ליישמו". הדברים מקובלים עליי. ברוח דברים אלה אני מעדיף להשאיר שאלות שונות שנדונו בפסק-דין זה, בהן שאלות הרות עולם בתחום המשפט החוקתי, בצריך עיון עד שתגיע שעתן.
- אף-על-פי-כן, לא אוכל להתעלם מכך שהמחלוקת פרצה אל פני השטח, ופסק-דין זה מציג דעות שונות בשאלות יסוד של המשפט החוקתי. דעות אלה, אף אלה שהן רק אמירות אגב, עשויות להשפיע על התפתחות ההלכה. במצב זה נודעת חשיבות למשקל התמיכה בדעה זו או זו. לפיכך אני רואה מקום להביע גם את דעתי, בתכלית הקיצור, בשתי שאלות.
ראשית, בשאלת המקור לכוחה של הכנסת לכבול עצמה, מבחינה מהותית כמו מבחינה צורנית, אני סבור שכוח זה נובע מן המעמד של הכנסת כאסיפה מכוננת. התיאוריה בדבר אסיפה מכוננת מקובלת במדינות רבות ואף רווחת בישראל. היא מציעה הסבר עיוני ומספקת מכשיר מעשי, הן לכנסת והן לבית המשפט, לצורך טיפול נאות בנושאים חוקתיים. היא, לדעתי, התיאוריה העדיפה.
שנית, בשאלת המידתיות, שנקבעה כמבחן בפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ראוי לאמץ, לדעתי, מבחן משולש: ההתאמה, הצורך והמידתיות. מבחן זה מקובל במדינות שונות וכן במשפט הבינלאומי. הוא חדר גם למשפט הישראלי, ואף נעשה הלכה במשפט המינהלי. ראו: בג"צ 987/94 [57]; בג"צ 3477/95 [58]. אין זה סביר או רצוי לקבוע הלה שונה במשפט החוקתי. כך הדבר, קודם כול, משום שמבחינה עניינית אין גבול חד המפריד בין המשפט החוקתי לבין המשפט המינהלי. כך הדבר גם משום שבית-משפט זה חצה את קו הגבול ואמר כי דרישת המידתיות שנקבעה בחוק היסוד חלה גם על הרשויות המינהליות. ראו בג"צ 987/94 [57]. משמע, ההלכה בעניין זה היא אחת, במשפט החוקתי ובמשפט המינהלי גם יחד. יתרה מזאת, ההלכה המבססת את המידתיות על שלושת היסודות האמורים היא, לדעתי, ההלכה הראויה. היא מציידת את בית המשפט במכשיר מתוחכם ויעיל, המתבסס על הניסיון במדינות אחרות ובבתי-משפט בינלאומיים, לביקורת החוקיות של חוקים, של תקנות החלטות מינהליות לסוגיהן.