--- סוף עמוד 515 ---
לו נתנה האסיפה המכוננת חוקה לישראל, כי אז ידענו חוקת ישראל מהי על דרך עיון במסמך החוקה. ואולם עתה, שחוקה לא ניתנה לנו, כיצד נדע מה נושאים "ראוי" להם להיות בחוקה ומה נושאים אין זה ראוי לחוקה כי תכלול אותם (והכללתם בחוקה או בחוק יסוד יהווה "שימוש לרעה" בסמכות)? הכרעה בשאלה זו חשובה עד למאוד, שכן אם תאמר הכנסת לשריין חוק שאינו חוק חוקה - או שתקרא שם של "חוק יסוד" על חוק שאינו "ראוי" לכך - אפשר, על-פי הנטען, כי תחרוג במעשה זה סמכותה, ובית המשפט יוכל להכריז על אותו מעשה כבטל מעיקרו. ואולם: היעלה על הדעת כי בית המשפט הוא שיתווה מסגרות ל"חוקה ראויה", וכי על-פי אותן מסגרות יחליט איזה שריון חוקי הוא ואיזה שריון אינו חוקי?
הנה הוא, בתורת משל, אותו חוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים. אכן, חוק זה - על-פי מהותו - אין כוללים אותו בדרך כלל בחוקה.
ואולם, האומנם נאמר כי בית-משפט הוא שיקבע מה ראוי לה לחוקה שתכלול - ומה אין ראוי לה לחוקה שתכלול - ומתוך שחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים אין הוא "ראוי" שייכלל בחוקה, יוסיף בית המשפט ויקבע כי שריונו נעשה שלא כדין ובחריגה מסמכות אך מטעם זה בלבד? איסור שתיית משקאות אלכוהוליים
(PROHIBITION) נכלל בתיקון לחוקת ארצות-הברית. כך ביקש "מחוקק החוקה" לעשות - וכרצונו עשה. חוק זה, אליבא דכולי עלמא, אין הוא ממשפחת חוקי חוקה. האם נאמר כי מתקן החוקה חרג מסמכותו? הגנה על נכסי הציבור, בימינו ובמקומנו, כיצד ניתן לומר עליה כי מקומה הוא אל מחוץ לחוקה? ומכל מקום: האומנם בית המשפט הוא שיקבע את גדרי החוקה? אכן, האמירה כי לעניינה של חקיקת חוקה מוגבלת הכנסת בסמכותה ל"נושאי חוקה" וכנגזרת מכך: כי בית המשפט הוא שיקבע איזה חוק יבוא בגן החוקה ואיזה חוק יתדפק על שער ואין פותח - ואם נכנס כי אז נגרשנו מן הגן;
אמירה זו, כשהיא לעצמה, יש בה כדי להצביע לא על סמכותה המוגבלת של הכנסת אלא על חולשתה של תורת שני הכתרים.
- דוגמה נוספת: תורת שני הכתרים מלמדת אותנו כי הכנסת מחזיקה בשתי סמכויות, וכי סמכות של כנסת כמחוקקת אל לה לחרוג מנורמות שקבעה כנסת כרשות מכוננת. נורמה של חוקה ונורמה של חוק, השתיים מצויות על רמות שונות, ונורמה "נחותה" אסור לה שתחרוג מנורמה נעלה. ומכאן שאלה: נניח שהכנסת - בסמכותה המכוננת - מחוקקת חוק יסוד בנושא של חוקה, ומוסיפה היא ומשריינת אותו חוק בשריון פורמאלי, לאמור, קובעת היא כי אין לשנות את החוק אלא ברוב של 61 מחברי הכנסת. נוסיף עתה ונניח, כי חוק מאוחר (אף הוא חוק יסוד) אומר לשנות את החוק שכך שוריין, אך בלא שהצביעו בעבורו 61 חברי כנסת. האם החוק המאוחר תקף, אם לאו? יאמרו לנו חסידי תורת שני הכתרים: החוק המאוחר בטל, ומטעם פשוט: משחרג החוק המאוחר מגדר ההרשאה של החוק המוקדם, מסקנה נדרשת היא שהחוק המאוחר בטל (השוו:ברק, פרשנות במשפט, כרך א, תורה הפרשנות הכללית (נבו, 199) 568; כרך ג הנ"ל, בעמ' 282). ועל כך נקשה: כיצד כך? והרי הכנסת כוננה את החוק השני בסמכותה כרשות מכוננת; בסמכותה זו אין הכנסת כפופה לכנסת שכוננה - כרשות