ואשר לתוכנו של החוק: אם איסור על שתיית משקאות חריפים (PROHIBITION) יכול שימצא מקומו בחוקה, דומני שהשקעות הציבור אף הן משקפות אינטרס לגיטימי לחוקה (ולו הייתה הגנה זו נכללת ב"חוקה" מלכתחילה, האם היינו פוסלים אותה?). מכל מקום, מניין לו לבית המשפט סמכותו שלו להחליט מה ראוי שייכלל בחוקה, והכול כדי פסילת הוראת חוק של הכנסת? שנית, רשאית ומוסמכת היא הכנסת, לדעתי - בשיגרת העבודה הרגילה - לקבוע שריונו של חוק ברוב מוחלט של 61 חברי-כנסת, וממילא לא נמצא לי כל פגם בשריון שבחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים.
- אוסיף בדרך אגב, כי מטעמים שהעליתי אתקשה להסכים לדבריו של חברי, השופטזמיר, כי הילכת ברגמן [15] חוללה "מהפכה" במשפט בישראל. אסכים, כמובן, כי היה בו במשפט ברגמן [15] חידוש גדל בפסיקתו של בית המשפט העליון: הייתה זו פעם ראשונה שבית-משפט פסל חוק של הכנסת, ובמעשה הפסילה הכיר בית המשפט, למעשה, גם בהיותו של ההליך בן-שיפוט גם בסמכותו של בית המשפט לפסול חוק של הכנסת. ואולם, מבחינת התורה הקונסטיטוציונית הכוללת, דומני שההכרעה ניתן לראותה כנדרשת מתוך סמכותה ה"פנימית" של הכנסת, לאמור, כנגזרת מסמכותה של הכנסת לכבול את סמכותה ולשריין חוק מפני רוב הפחות מ-61 חברי-כנסת.
- האם רוב של 61 חברי-כנסת מציב גבול עליון לשריונו של חוק בגדרי ההליך הדמוקרטי? למשל: המוסמכת היא הכנסת לקבוע כי חוק יסוד פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא ברוב של 70 או 80 מחברי הכנסת? (ואם 70 או 80 חברי-כנסת - מדוע לא 90 או 100?). הרשאית היא הכנסת לכבול את סמכותה שלה ולשריין כך חוק יסוד? לדעת עמיתיי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, רשאית היא הכנסת כך לחוקק. לפי השקפתי שלי, הכנסת לא קנתה סמכות כך לשריין חוק, ואם תעבור ותחקוק תחרוג מסמכותה. בפריסת טעמינו אין צורך שנאריך: נדרשים הם מתוך אותן הנמקות שהביאונו למסקנה כי רשאית היא הכנסת לקבוע רוב של חברי הכנסת לשינויו של חוק פלוני. קביעת מניין של 61 חבר-כנסת כתנאי לשינויו של חוק מותרת היא מעשה שיגרה, אך כאן מוצב הגבול העליון. ההליך הדמוקרטי הוא המכתיב ללא פשרות כלל זה, והוא כלל-בל-יעבור. דרישה כי תעמיד הכנסת לרוב בן 62 חברי-כנסת לשינויו של חוק, תחצה הדרישה את גבול המותר. מעבר לגבול ה-61 אין בכוחה של הכנסת לילך.
--- סוף עמוד 542 ---
הערת אגב: ומה דין חוק שהכנסת קבעה כי אין לשנותו אלא ברוב של 80 קולות? כך, למשל, לפי הוראת סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת (הוראה שהוספה בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב) אין בסמכות הכנסת להאריך את תקופת כהונתה אלא בחוק שנתקבל ברוב של שמונים חברי-כנסת. הוא הדין בהוראות הסעיפים 45 ו-45א לחוק-יסוד: הכנסת, לעניין כוחן של תקנות שעת חירום לשנות או להפקיע זמנית את חוק-יסוד: הכנסת ולעניין שינוי הוראת סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת. ניתן לטעון כי "הילכת ה-61" גוזרת כליה על הוראות שריון אלו, שהרי נדרש בהן רוב שריון שלמעלה מ-61 חברי-כנסת. ולא היא. לא גזרנו כליה על אותן הוראות חוק, ואין לראותן כבטלות ומבוטלות. דעתי היא (לכאורה), כי נראה את החוק כמשוריין