--- סוף עמוד 561 ---
תחילה". לשינויו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, או לפגיעה בו, נדרש הליך מיוחד - "נוסחת קסם" מעין אמירת "על אף האמור" - שילמדנו כי הכנסת ביקשה (בחוק המאוחר) במפורש ובמפגיע לשנות מהוראות חוק היסוד או לפגוע בהן.
בחוק-יסוד: חופש העיסוק נקבעה נוסחה נוקשה לאפשרות פגיעה בחופש העיסוק, מעין סדרת ויבראציות קוליות שרק בהגייתן תגול האבן מעל פתחה של מערת הגנזים ("ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה ..."). שלא כמותו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלעניינו מדברים אנו ברעיון של ביטול מפורש, בלא שניצמד לנוסחה מסוימת. ואולם המסגרת הרעיונית היא אותה מסגרת, והיסודות המזינים אותה הם אותם יסודות. ההיקש מחוק-יסוד: חופש העיסוק אל ענייננו עתה, יגרור אחריו מאליו כל אותן הנמקות שהבאנו ללגיטימיות של מעשה הכנסת בכבילת ידיה בחקיקה. אכן, כשם שרק שלוש קריאות עושות "חוק", כן יהא דין התנאי לביול מפורש. הכנסת כמו מכריזה היא מראש כי חוק פלוני - לענייננו: שני חוקי היסוד, כל אחד מהם בדרכו שלו - לא יחול בו שינוי ולא ייפגע בידי חוק מאוחר אלא אם ייעשה הדבר מפורשות. קביעת הצורך לומר דברים במפורש הינה דרישה של דרכי הליכים כמוה כצורך בשלוש קריאות. דומני שזו אף דעתה של קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 324, 379-380.
- מעניין להשוות הלכה שנתגבשה במשפט העברי בנושא דומה, אולי אף זהה.
כלל הוא במשפט העברי ש"הילכתא כבתראי", לאמור, הלכה כאחרונים. אין צריך לומר
שזו הילכת ה-LEX POSTERIOR. המשפט העברי העדיף דברי אחרונים על דברי ראשונים, אף שמשקלם וסמכותם של ראשונים נחשבת היא לגדולה ולמכרעת ממשקלם ומסמכותם של אחרונים. טעמו של הכלל מסתבר מאליו, שעל דרך זה התאימה עצמה ההלכה לתנאי החיים המשתנים. ואולם לכלל זה נקבע יוצא, והוא (כלשונו של מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 238א:
"...אין הכלל 'הילכתא כבתראי' חל, אם האחרון פוסק את הדין בלא שראה את דברי הראשונים. ומשום כך קבעו הפוסקים, כי ההלכה כאחרון, רק אם הוא עוסק בדברי הראשון, דן בהם, ומוכיח בראיות המקובלות על בני דורו את נכונות דעתו המנוגדת לדברי הראשון".
ובהמשך, בעמ' 238ב:
"כך נתבסס ונתקבל עקרון הפסיקה הגדול שבמשפט העברי - 'הלכה כבתראי'.
אין להבין עיקרון זה, כאילו נתמעט על ידו אף משהו מן ההערצה שייחסו הדורות המאוחרים לדורות הראשונים; אך הערצה זו היה בה כדי להניע את הפוסק המאוחר לעיין בכובד ראש, ביראה ובענוה בהחלטתו, שכן ידע שהוא דן בבעיה שכבר דנו בה ראשונים; אך משהגיע למסקנתו - נפסקה ההלכה כדבריו, ולא כדברי הראשונים".