תפקידו של נטל השכנוע הוא להכריע בתנאי אי-ודאות, כשכפות המאזניים מעוינות. על חלוקת הנטלים בין הצדדים המתדיינים חולשים מספר שיקולים. שיקול אחד הוא זה כי קיומם של עובדה או מצב עניינים מסתבר יותר. או אז, הנטייה היא להטיל על הטוען להיפוכו של אותו מצב את החובה להראות כי במקרה הנדון מצב הדברים שונה. שיקול אחר צומח מן ההכרה כי בתנאי אי-ודאות יוטל נטל השכנוע באופן אשר יצמצם את
--- סוף עמוד 576 ---
הסיכון שבהחלטה בלתי נכונה. כך, לדוגמה, בהליכים פליליים, שבהם מונחת על כף המאזניים חירותו של אדם, מוטל הנטל על המדינה באמצעות חזקת החפות הקבועה בחוק העונשין. בהליכים אזרחיים מוטל הנטל על "המוציא מחברו", באשר הוא זה שטוען לשינוי המצב הקיים (ובעניין זה ראה ד' ביין, "נטל השכנוע וחובת הראיה בדיני המסים" משפט וממשל ג (תשנה) 277, 285).
בהליכים שבהם נבחנת חוקיותו של חוק, נקודת המוצא היא כי החוק מוחזק כחוקתי. אם כן, הספק צריך לפעול לטובת הכשרתו של החוק, ולא לביטולו. מכאן, שעל מי שטוען נגד תוקפו של החוק נטל השכנוע כי החוק בלתי חוקתי, גם במובן זה כי הפגיעה חורגת באופן מפליג ממיתחם הפגיעה הסביר להגשמת התכלית הראויה. אל נטל השכנוע נסמך הנטל המשני של הבאת הראיות. לא על מי שמגן על החוק להראות כי ישנן חלופות אחרות שפוגעות יותר וכי נבחרה החלופה הפוגעת פחות, אלא על מי שטוען נגד תוקפו של החוק להראות כי קיימת חלופה מסוימת וברורה המגשימה את התכלית הראויה אך פגיעתה בזכות המוגנת פחותה במידה ניכרת מן הפגיעה שבחוק.
- בענייננו, התוקפים את תוקפו החוקתי של החוק לא הביאו כל אלטרנטיבת מינון אחרת מזו שבחר בה המחוקק להגשמת התכלית הראויה (ומסכים אני כי התכלית אכן ראויה).
מכאן שאף אני מצרף דעתי לדעת חבריי בדבר תוצאותיו של הדיון.
השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי, הנשיא ברק. נימוקיו, ככלל, מקובלים עליי, והנני מאמץ גם את סיכום מסקנותיו, המובא על-ידיו בפיסקה 108 של חוות-דעתו. בנתון לכך גמרתי בדעתי להסתפק בהתייחסות קצרה לשלוש מן הסוגיות החשובות, שכמה מחבריי הנכבדים הציגו בהן עמדות וגישות שונות. אקדים ואדגיש, כי הערעורים שלפנינו אינם מצריכים הכרעה אף באחת משלוש הסוגיות הללו. הערותיי הקצרות נועדו אך להדגשת תמיכתי באחת מן הגישות האפשריות לגבי כל סוגיה.
העניין הראשון הוא שאלת מקור כוחה של הכנסת לכבול את עצמה - אם בהוראת שריון פורמאלי-צורני ואם בקביעת מגבלה מהותית - כדרוש להעמדתה של נורמה חוקתית שתהא מוגנת גם מפני עוצם ידה היא. כחברי, הנשיא ברק, אני סבור, שכוח זה נתון לכנסת מכוח סמכותה המכוננת. להיותה של הכנסת בעלת סמכות מכוננת, בנוסף להיותה בעלת סמכות מחוקקת, מצוי עיגון ברור בהיסטוריה החוקתית שלנו. אך גם לגופה, התפיסה המייחסת את פועלה החוקתי של הכנסת לסמכותה המכוננת, נראית בעיניי עדיפה על פני תפיסות אפשריות אחרות. יתרונה העיקרי הוא בכך שאת כוחה של הכנסת לכונן חוקה תולה תפיסה זו במקור שהוא, רעיונית, "חיצוני" ונפרד ממקור ריבונותה כסמכות מחוקקת. בכך מקימה היא בסיס עיוני לקיומו של מידרג נורמאטיבי ומאפשרת הבחנה מעשית, בין עשייתה המיוחדת של הכנסת בתחום כינון החוקה לבין עשייתה השוטפת בתחום החקיקה.