--- סוף עמוד 577 ---
העניין השני שאבקש להתייחס אליו הוא אלת הגדרתם של "קנין" ושל "פגיעה בקנין". מקובל עליי, שלעניין תחולת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עשוי "קנין" להכיל גם זכויות אובליגטוריות. אך, בצדק מעיר חברי, השופט זמיר, ש"ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זו". כמותו אני סבור, שלצורך ההכרעה בערעורים שלפנינו די לנו בהנחה שהחוק המתקן אכן פוגע בקניין, ושכל עוד איננו ניצבים בפני הכרח לעשות כן, עלינו להיזהר מפני קביעת מסמרות בדבר היקפה של הזכות הקניינית המוגנת. אפשר שהמבחן המעשי, להכרעה בשאלת קיומה של עילה לבחינת חוקתיותה של פגיעה בקניין, ראוי שיתבסס, ברוח גישתו של הנשיא שמגר (בפיסקה 69 לחוות-דעתו), לא על תוכנה הפנימי של הזכות, אלא על חומרת הפגיעה בה וזיהויה, על-פי אמת מידה אובייקטיבית, כפגיעה שיש לה השלכה מהותית על מצבו של בעל הזכות. נראה שגם הנשיא ברק, שעקרונית נוטה להגדרה רחבה של קניין ושל פגיעה בו, נכון להסכים כי פגיעה שולית בקניין אפשר שלא תקים עילה לבחינת חוקתיות הפגיעה. שאלות אלו, על כל פנים, הושארו על-ידיו בצריך עיון, ודי בכך כדי להניח את דעתי.
הערתי השלישית מתייחסת לעניין נטל השכנוע בשלבו השני של הדיון החוקתי.
הכול תמימי דעים, כי בשלב הראשון של הדיון, על הטוען לפגיעה בזכות יסוד רובץ הנטל להוכיח את הפגיעה. השאלה היא, על מי הנטל בשלב השני, כשעל הפרק ניצבת השאלה אם הפגיעה בזכות היא חוקתית, משמע שהיא מקיימת את תנאי פיסקת ההגבלה.
בשאלה זו הביעו חבריי הנכבדים דעות שונות. חברי, הנשיא ברק, מזכיר את הדעה המקובלת במשפט החוקתי המשווה, שלפיו הנטל להוכיח את חוקתיות הפגיעה רובץ על השלטון. הנשיא מציין כי גישה זו נראית לו ראויה, אך הואיל ובענייננו הבעיה אינה מתעוררת, הריהו מציע להניח את סוגיית נטל הראיה בצריך עיון. חברי, השופט ד' לוין, סבור, כי הדין אכן מחייב העברת הנטל לחוקיות הפגיעה לשכמו של השלטון, ונותן לגישה זו ביטוי מפורש והחלטי. שונה מן הקצה אל הקצה היא גישת חבריי, השופטים בך וגולדברג. לדעתם, כל חוק עומד בחזקתו כי הוא חוקתי, וגם משהוכח כי החוק פוגע בזכות יסוד, מחייבת חזקת החוקתיות להניח, שהפגיעה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, והנטל לסתור הוא על הטוען. חברי, השופטחשין, המעיד על לבטיו בסוגיה זו, נוטה לעמדת ביניים: נטל השכנוע, כי חוק הפוגע בזכות יסוד עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה, רובץ אמנם על המדינה. אך גם חוק שהוכח לגביו כי הוא פוגע עומד בחזקה לכאורית שפגיעתו אינה סותרת את חוק היסוד; ועל הטוען להיפוכו של דבר להביא ראיה לסתור. חזקה זו, הניצבת לימין המדינה בבואה לשאת בנטל השכנוע, מעבירה לכתפיו של הטוען את נטל הבאת הראיות. אם לא יביא ראיה לסתירת החזקה תימצא המדינה כמי שנשאה את נטל השכנוע. ואילו אם יעלה בידו להביא ראיה לסתור, תידרש המדינה להעמיד ראיות מצדה עד כדי שכנועו של בית המשפט שהחוק הפוגע אמנם עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה. משאמר לאן נוטה דעתו, ומשום קשיות השאלות הכרוכות בסוגיית נטל השכנוע, מציע השופט חשין להניח את ההכרעה בה לימים יבואו. אף לי אין דעה מגובשת בסוגיה קשה זו. נטייתי, לכאורה, היא, כי יש