ב. המבנה החוקתי
.1מקור סמכותה של הכנסת להעניק חוקה לישראל
א. תורת הסמכות המכוננת
.5שאלת המפתח הינה, כמובן, אם לכנסת נתונה הסמכות ליתן חוקה לישראל (סמכות מכוננת), ואם כן מהו מקור כוחה זה של הכנסת. בעניין זה הצביע הנשיא שמגר על מספר השקפות. הבחירה ביניהן אינה נחוצה לצורך הכרעת הדין בערעור שלפנינו. על-כן אביע את עמדתי בעניין זה. על-פי הגישה הנראית לי כראויה, נתונה לכנסת הסמכות ליתן חוקה לישראל. מקור כוחה של הכנסת הוא בנתון החוקתי המרכזי, שלפיו נתונה לכנסת הסמכות המכוננת, כלומר הסמכות ליתן חוקה לישראל. סמכות זו אין הכנסת יוצרת לעצמה. אין היא ניתנת לכנסת מכוח חוק-יסוד או חוק שהכנסת חוקקה.
--- סוף עמוד 355 ---
כדי לקבוע חוקה, המצויה ברמה נורמאטיבית עליונה על חוק, נדרשת לכנסת נקודת אחיזה ארכימדית, המצויה מחוץ לחוקה או לחוק, אשר מעניקה לה את הסמכות לכונן חוקה. החוקה אינה יכולה ליצור את הסמכות שתיצור אותה. חוק אינו יכול ליצור חוקה אשר החוק כפוף לה. החוק אינו יכול ליצור את הסמכות שתיצור אותו. מעשה חוקה מחייב תמיד נקודת אחיזה שמחוץ לגוף המחוקק. נקודת אחיזה זו צריכה לינוק עצמה מהעם, אשר הריבונות שייכת לו. אכן, ביסוד תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם. מכוח סמכות מכוננת זו מעניקה הכנסת חוקה לישראל (בדמות חוקי היסוד). מכוחם של אלה ניתנה לכנסת הסמכות לחוקק חוקים "רגילים" וכן להפעיל סמכויות אחרות (כגון, פיקוח על הממשלה). אכן, יש לה לכנסת מספר "כובעים" או "כתרים", ובהם כתר הסמכות המכוננת – מכוחו מכוננת החוקה (חוקי היסוד) – וכתר הסמכות המחוקקת מכוחו נחקקים החוקים. לביסוסה של גישה זו ניתן לנקוט שלושה מודלים משפטיים. די בכל אחד מהם כדי לבסס את תורת הסמכות המכוננת. העובדה ששלוש הקונסטרוקציות מובילות כולן לאותה תוצאה מעניקה לה משנה תוקף. אפתח בהצגה קצרה של כל אחד משלושת המודלים הללו. לאחר מכן אביא את הנתונים החוקתיים שמהם יונקים מודלים אלה.
ב. הצגת שלושת המודלים
.1הסמכות המכוננת נגזרת מהנורמה הבסיסית
.6המודל הראשון סומך עצמו על הרציפות החוקתית. על פיו, הנורמה הבסיסית (ה- grundnormלפי שיטת קלזן: 193kelsen, supra, at) של ישראל הינה כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל (ראה קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, "הקמת מדינת ישראל: סקירה היסטורית-חוקתית", בעמ' 74). מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה "על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת". כן קבעה מועצת המדינה הזמנית (בפקודת סדרי השלטון והמשפט) כי היא הרשות המחוקקת. האסיפה המכוננת נבחרה (ביום 25.1.49). עם כינונה נתפזרה מועצת המדינה הזמנית. סמכויותיה עברו לאסיפה המכוננת (פקודת המעבר לאסיפה המכוננת). לאסיפה המכוננת היו, איפוא, שתי סמכויות עיקריות: היא בעלת הסמכות המכוננת והיא בעלת הסמכות המחוקקת. לאותו גוף ניתנו שתי פונקציות – שני "כתרים" או "כובעים" – זו המכונת (להעניק חוקה לישראל) וזו המחוקקת (לחוקק חוקים "רגילים"). תופעה זו – לפיה הסמכות המכוננת והסמכות המחוקקת נתונות לאותו גוף – מקובלת היא ביותר (ראה: אקצין, בספרו הנ"ל, בעמ' 35; קליין, במאמרו הנ"ל, משפטים ב, בעמ' 52). האסיפה המכוננת קבעה (בחוק המעבר) כי -