- על האמור לעיל יש להוסיף, כי כב' בית המשפט העליון מצא להוסיף התייחסות פרטנית ומפורשת בתיקים בהם נדרשה פרשנות של הסכם בעלי מניות (כמו גם סעיפים של זכות סירוב ראשונה), תוך מתן הדעת, בין היתר לייחודיות של אותה התקשרות, כמו גם להיקפו של ההסכם, מהות ההסכמות, זהות הצדדים, היקפו ומהותו של הייצוג המשפטי בעת ההתקשרות, וכיוצא באלו.
ומן הכלל אל הפרט;
"העברה" – האם?
- אין חולק כי קבוצת לוזון אינה צד להסכם בעלי המניות, כי אם דורי אנרגיה.
כמו כן, אין חולק כי קבוצת לוזון לא הציעה לציבור, כבטחון, את מניות החברה, כי אם את מניות דורי אנרגיה.
על האמור לעיל יש להוסיף כי לכאורה הנכס היחיד או המהותי ביותר של דורי אנרגיה, הינו האחזקה במניות החברה.
- הוראות סעיף 6.5.2.1 להסכם בעלי המניות קובעות כי שעבוד או משכון של "ה-מניות" , יהווה "העברה" כמשמעות מונח זה בהסכם.
ואולם, השעבוד או העמדת הבטוחה על ידי קבוצת לוזון, אינה ולא הייתה של מניות החברה כי אם של מניות בעלת המניות בחברה , דהיינו יצירת בטחון על ידי השכבה השנייה של המחזיקה.
בנוסף, קבוצת לוזון כלל אינה מהווה צד להסכם בעלי המניות, ואינה כפופה להוראותיו. הסכמת "בעלת המניות" – דורי אנרגיה לשעבוד לכאורה אינה רלוונטית וממילא לא ניתנה.
- בנקודה זו, ביקשה אדלקום להפנות את שימת הלב לשלוש סוגיות מרכזיות:
(1) בהתאם להלכתו של כב' בית המשפט העליון ,לצורך בחינת תקומתה של זכות הסירוב הראשונה, יש וניתן לראות בהעברה של מניות בבעלת המניות בחברה (במקרה הזה שעבוד מניות קבוצת לוזון את מניות דורי אנרגיה), כזו הכפופה גם היא לזכות הסירוב הראשונה, מכוח ע"א 4857/02 מגה טי.וי. ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ פ"ד נו(6) 951) (להלן: "פסק הדין בעניין מגה טי.וי" ).
(2) בהתאם לפסיקה הנוהגת, מקום בו פעילותה של בעלת המניות מתמצה או עיקרה מתמצה בהחזקת מניות החברה, מקבלת מסקנה זו משנה תוקף. (לעניין זה ראה ה.פ. (ת"א) בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' palimony B.V ואח' פ"מ תשס"ב (2) 946. (להלן: "פסק הדין בעניין palimon").
(3) גם קבוצת לוזון ראתה את עצמה כ-"בעלת מניות" בחברה, וזאת בשרשור וכמפורט בעמוד 17 לתשקיף, ומכאן גם ההצדקה לבחון את עניינה ככזו.
- לאחר עיון בטענות כל הצדדים ותוך שנתתי דעתי לנקוב בפסק הדין בעניין מגה טי.וי., באתי לכלל מסקנה כי אין לגזור גזירה שווה בין ממצאי פסק דין מגה טי.וי לבין ההליך אשר בפני, וזאת ממספר טעמים, אשר יפורטו להלן;
- בפסק הדין בעניין מגה טי.וי. – נחתם הסכם מייסדים בין בעלי המניות ובמסגרתו נקבעה, בדומה למקרה דנן, זכות סירוב ראשונה במקרה של מכירה.