--- סוף עמוד 16 ---
שלישית, הן בהסכם שכר הטרחה והן בעדכון לשכה"ט לא נקבע ולא הוסכם דבר קיומה של חבות חוזית מצד העירייה לתשלום שכר הטרחה. לוּ היה הדבר מוסכם על הצדדים היה עליו לבוא לידי ביטוי בגוף הסכם שכר הטרחה או בעדכון לשכה"ט. משלא נעשה דבר זה על ידי הצדדים עצמם, ממילא אין זה בסמכותו של בית המשפט לנסח חוזה חדש בעבורם. וראו לעניין זה דבריו של פרופ' אהרן ברק בספרו פרשנות במשפט – פרשנות חוזה 61-60 (2001):
"בית המשפט אינו מוסמך לעשות בעבור הצדדים חוזה שהם עצמם לא עשו. יצירת חוזה ופירוש חוזה הם שתי פונקציות שונות ונפרדות. אכן, כחוט השני עוברת בפסיקה ובספרות בישראל ובמשפט המשווה הקביעה, כי תפקידו של בית המשפט וכוחו הם לפרש חוזה שהצדדים עשו. אין זה תפקידו של בית המשפט ואין זה מכוחו לעשות לצדדים חוזה שאותו הם לא עשו. רעיון זה הורחב גם לעבר הפרופוזיציה שלפיה אין זה מתפקידו של בית המשפט ואין זה מכוחו לשנות חוזה שאותו הם עשו. אם הצדדים לא הסדירו עניין פלוני ביניהם – עניין שהסדרתו רצויה היא וראויה – אין זה מתפקידו של בית המשפט להסדיר עניין זה בעבור הצדדים."
רביעית, החותם מטעם החכ"ל על עדכון שכה"ט, מר חדד, טרח לציין בכתב ידו את החלטות הדירקטוריון של החכ"ל מכוחן אושר הסכם שכר הטרחה והעדכון לשכה"ט: "הנני לאשר מכתב זה המבוסס על התחייבויות החברה כלפיכם, כמפורט בהסכם מיום ה-7.5.91 והחלטות הדירקטוריון מיום ה-29.12.93 (מס' 6/93) ומיום ה-5.2.96 (מס' 1/96)". ההפניה להחלטות הדירקטוריון ולא להחלטות מועצת העיר לדוגמא, מלמדת אף היא כי הצדדים התכוונו לחבות חוזית של החכ"ל בלבד.
חמישית, כפי ששנינו העדכון לשכה"ט נערך ונחתם בחודש יוני בשנת 2002. היה זה שנים לא מעטות לאחר גיבוש התכנית העסקית-הסכמית באשר למקרקעי הקיבוצים. תכנית זו, שהתבססה על החלטה 611 של מועצת מקרקעי ישראל (וגם אליה עוד נידרש בהמשך) ועל שיתוף פעולה עם הקיבוצים, היוותה עסקת יזמות מובהקת, במסגרתה נטלה על עצמה החכ"ל לבצע את התכנון והפיתוח במקרקעי הקיבוצים ולשווקם לאחר מכן, כאשר התמורה בגין שיווק הקרקעות במכרזים תחולק בין הגורמים השונים. הואיל והחכ"ל היא זו שנבחרה לבצע את עסקת הייזום, ממילא נגזר מכך שהיא זו שתחוב בשכר הטרחה החוזי בגין עסקת היזמות ולא העירייה.
אני קובע אפוא, שהעירייה אינה מהווה צד להסכם שכר הטרחה ולעדכון שנערך לו כעשר שנים לאחר מכן. בנסיבות אלה, ובהינתן שהעירייה והחכ"ל הם גופים בעלי אישיות משפטית עצמאית ונפרדת, לא ניתן להקים חבות חוזית כלפי העירייה, כמי שלא נטלה על עצמה כל התחייבות כלפי התובעים ולא חתמה עמם על הסכם כלשהו.