במסגרת קדם המשפט שהתקיים לפני כב' השופט ע' כהן, התבקשו הצדדים למסור עמדתם לאפשרות של מינוי מומחה מטעם בית המשפט, והצדדים נתנו לכך הסכמתם. בכך לכאורה ויתור של אנור על חוות הדעת מטעמו (ראה תקנה 130(ג)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – "התקנות"), אלא שאנור לא היה מיוצג בהליך, ועניין זה לא הובהר לו במהלך הדיון, ולכן ספק בעיני באם ניתן להחיל עליו את החזקה הדיונית הקבועה בתקנה.
בכל מקרה, מרגע שהנתבעים ויתרו על בקשת הפסילה, וההליך נקבע לשמיעת ראיות, הנתבעים היו רשאים לבקש מבית המשפט להגיש חוות דעת מטעמם, שכן תקנה 130(ג)(2) איננה חוסמת אפשרות שכזו, אך הם נמנעו מכך (בעניין הגישה הליברלית להגשת חוות דעת ראו רע"א 7390/16 פנחס נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, 3.11.2016). הימנעותם מלהגיש חוות דעת מטעמם פועלת על כן לחובתם, שכן לפני בית המשפט מונחת חוות דעתו של המומחה שלא נסתרה.
לכך יש להוסיף, כי אין בפי הנתבעים הסבר מדוע לא הובא לעדות מטעמם מר מייק וייצמן, אשר אין חולק שהועסק על-ידי הנתבעים על מנת שיעמוד מול אנור בכל הקשור בפיתוח האפליקציות. כך כתב בעניין זה קוזין במייל ששלח לאנור ביום 30.9.2014 "בהמשך לפגישתנו אתמול הרינו להודיעך כי מר מיכאל וייצמן יפקח מטעמנו על סיום הליכי בניית אפליקציה וכי חוות דעתו תכריע בכל הקשור לגמר עבודתך ובעמידת שתי האפליקציות בסטנדרטים המקובלים." (ראו מוצג י' בתיק המוצגים של התובע).
- אך לא במחדל זה של הנתבעים העיקר. למומחה ניתנה הוראה לבדוק את המחלוקות בין הצדדים, וכן לבחון את התאמת האפליקציות למסמכי האפיון, מנגד, המומחה לא נדרש בהחלטת המינוי לבדוק את קוד הפיתוח.
ה"מחלוקות" בין הצדדים, הן כעולה מן המסמכים שהגישו הצדדים, ובכלל זה אותם מסמכים שנערכו עבור הנתבעים, ואשר מתיימרים להציג תקלות "קריטיות" באפליקציות (מוצגים ד' ח', ט' ו- יד' לתיק המוצגים של התובע).
ואכן, המומחה בחוות דעתו התייחס לתקלות שהוצגו על-ידי הנתבעים.
- באשר לאפליקצית MUST חיווה המומחה את דעתו, כי "על פי המיילים והאפיון, כמות הבאגים במערכת אינה גדולה, אלא שכן ישנם פערים גדולים בין מה שאופיין מראש (כנראה שבעל פה), לבין מה שמומש בפועל" (עמ' 6 לחוות הדעת), מוסיף המומחה וקובע, שמוסכמת עליו מסקנת מר זלנסקי (המומחה מטעמו של אנור), שהאפליקציה מספקת את הפונקציונליות שנדרשה ממנה ואף יותר מכך (עמ' 7 לחוות הדעת).
- באשר לתקלות באפליקצית BRICKS חיווה המומחה את דעתו, ש"עברתי על הבאגים שהועלו בחוות הדעת שסופקה על ידי המזמין. ניכר כי רוב ההערות השנויות במחלוקת נוגעות לחווית משתמש. היות ואין להן במסמך האפיון, אין לי איך להתייחס אליהן באופן ענייני, שכן הן משקפות את דעתו האישית של אותו בוחן על חווית המשתמש באפליקציה ולא בהכרח עולות בקנה אחד עם מה שסוכם בין המזמין לבין המפתח."
- היות וכמפורט לעיל טענות הנתבעים ביחס לקיומן של תקלות באפליקציות עמדו בפני המומחה והוא נתן להן את דעתו, ולמרות זאת הגיע לכלל מסקנה, שהן שמישות, וניתן להעלותן תוך זמן קצר לחנויות של APPLE ו- GOOGLE, אזי די בכך, כדי לדחות את טענות הנתבעים בדבר היותן של האפליקציות "לא שמישות", ובפרט כך כשאין ראיה לסתור.
יש להוסיף שמר אברמוביץ' (המומחה מטעם ביה"מ) העיד שבחינה של קוד הפיתוח, לפרטי פרטיו, היא עניין שעשוי לקחת זמן רב, בפרט למי שלא ערך את קוד הפיתוח בעצמו. מעבר לכך, המומחה העיד שבחינה כאמור לא נדרשת, אלא אם התגלתה תקלה, שאז יש לבחון את מקור התקלה, בין היתר על ידי עיון בקוד הפיתוח (ראו עמ' 11 – 12 לפרוט').
- לפיכך יש לקבוע, שבניגוד לטענת הנתבעים המומחה ביצע את המוטל עליו בכתב המינוי. המומחה לא נדרש בכתב המינוי, ואף לא היה לכך מקום, שיבצע עבור הנתבעים "מסע דיג" בתוך נבכי קוד הפיתוח, בין בעצמו ובין באמצעות שימוש ב- DEBUGGER. אני מקבל את עדות המומחה, שבחינה כאמור לא נדרשה, ואילו היה נדרשת בדיקה שכזו, היה בכך כדי לייקר באופן משמעותי את עלות חוות הדעת.
- על אף האמור לעיל, המומחה איננו חף מביקורת. המומחה יכול היה לעשות יותר בכל הקשור לבדיקת האפליקציות, וכבר עמדתי לעיל על המחדל שבאי השלמת הבדיקה, בעניין איתור כיוון המשתמשים באפליקצית MUST, וזאת בלי להיות נתון ל"לחץ" של הנתבעים (ראו סעיף 38 לעיל).
באופן דומה, היה על המומחה לערוך בדיקה של האפליקציות תוך הפעלתה בידי מספר משתמשים בו זמנית, ולא להסתפק בהפעלה על-ידי שניים.
- יחד עם זאת, אין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין. המומחה העיד, ועדותו לא נסתרה, שהציע לקיים מפגש נוסף, בנוכחות הצדדים, להרחבת הבדיקות שבוצע. אך על אף פנייתו לב"כ הנתבעים, הצעתו זו לא זכתה לכל תגובה או דרישה מטעמם (ראו עמ' 34 לפרוט'). יצויין, כי הנתבעים גם לא ביקשו מבית המשפט, שהמומחה ישלים את חוות דעתו בעניין זה.
- לסיכום, לא מצאתי יסוד להתערבות במסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, ולפיהן באופן עקרוני עמדו האפליקציות שפותחו על-ידי אנור באפיון שנקבע בין הצדדים.
- בעניין חוות דעת מומחה מטעמו של ביה"מ נפסק בע"א 5509/09 עבדאל קאדר נ' עזבון המנוח מסארווה (23.2.2014) כך:
"מינוי מומחה מטעם בית המשפט היא פרקטיקה ידועה ומקובלת במקרים בהם מתעוררת סוגיה המצריכה ידע מקצועי שבמומחיות, אשר לגביה נזקק בית המשפט לכלי עזר אובייקטיבי על מנת שיוכל להגיע לפתרון יעיל וצודק של הסכסוך (ראו: אורי גורן ועופר דרורי 'עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים' המשפט יב 167, 182-180, 191 (2007); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 468 (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן: גורן); ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ-מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי, [פורסם בנבו] פסקה י"ב (9.4.2006); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (28.10.2010) (להלן: עניין תשלו"ז)). חוות דעתו של המומחה היא אומנם רק אחת מן הראיות העומדות בפני בית המשפט ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים (ראו: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 948 (2002); ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש, [פורסם בנבו] פסקה 8 (24.11.2010); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך ב' 947 (מהדורה חמש עשרה, 2007)). ואולם, לא אחת נפסק כי 'משמינה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת' (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, [פורסם בנבו] פסקה 4 (23.4.1990) (להלן: עניין רבי); וראו גם: ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 570-568 (1998); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, [פורסם בנבו] פסקה 22 (23.7.2006); עניין תשלו"ז, פסקה 22; גורן, בעמ' 468)." (ההדגשה שלי – י.ל)