כללי ההכרעה בעסקאות נוגדות – תום לב סובייקטיבי וסטנדרטים של זהירות
- בלבה של המחלוקת בין הצדדים עומדות טענות שעניינן יכולתם של כל אחד מהם למנוע את התאונה המשפטית שהתרחשה. טענות אלה נוסחו תוך התייחסות לחובה לנהוג בתום לב, ואגב כך התחדדה השאלה מהן אמות המידה שעל-פיהן יש לבחון את חובת תום לב בהקשר של עסקאות נוגדות.
- באופן מסורתי, דיני העסקאות הנוגדות הגבילו את הדיון בדרישת תום הלב משתי בחינות – הם התמקדו בשאלת תום לבו של הקונה השני בלבד (הקונה הראשון זכה להעדפה מעצם היותו הראשון בזמן), וכן התמקדו בתום לבו של הקונה השני על-פי אמת מידה סובייקטיבית, דהיינו בשאלה האם ידע על העסקה הראשונה בזמן. גישה זו תאמה את עמדתו של הדין גם בהקשרים קרובים אחרים של תחרות זכויות, כדוגמת תקנת השוק או דיני השטרות. בהתאם לכך בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הקונה השני נחשב כמי שפעל בתום לב אם לא ידע בפועל על זכותו של הקונה הקודם לו בזמן, וכן אם לא עצם עיניו מלדעת על זכות זו, היינו נמנע מלבדוק עובדה מסוימת למרות שהוא חשד שהיא מתקיימת (ראו למשל: ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 96-92 (2001); ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 852 (2002); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 556 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); מיגל דויטש קניין כרך ג 220-219 (2006) (להלן: דויטש, כרך ג)). יוער, כי בהתאם לרף זה חובת תום הלב שהוטלה על הקונה השני בזמן חייבה לפחות בדיקה בפנקסי המקרקעין של מצב הזכויות במקרקעין (ראו: דויטש, כרך ג, בעמ' 221-220).
- מאפיינים אלה של דרישת תום הלב בדיני העסקאות הנוגדות היו שונים מעמדתו של הדין בכל הנוגע ליישומה של חובת תום הלב כסטנדרט להתנהגותם של צדדים לחוזה, למשל במשא ומתן לכריתתו או בקיומו, שהובנה תמיד ככוללת פן אובייקטיבי (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 557-556).
- ההצדקה להטלת סטנדרט סובייקטיבי על הקונה השני בזמן התמקדה בכך שהוא עשוי להשית על קונים מעמסה כבדה מדי של בדיקה ודרישה באשר להיסטוריה של עסקאות קודמות, אשר עלולות לפגוע בחיי המסחר (ראו:Menachem Mautner, The Eternal Triangles of Law: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties, 90 Mich. L. Rev. 95, 117 (1991)).
- 41. בשונה מכך, בהמשך הדרך, התפתחה בהלכה הפסוקה גישה שהחדירה, ולו באופן חלקי, פן אובייקטיבי למנגנון ההכרעה במצבים של עסקאות נוגדות. שינוי זה בא לידי ביטוי, בראש ובראשונה, בהלכה שנקבעה בעניין גנז אשר סייגה את עדיפותו של הקונה הראשון ביחס למצבים שבהם נמנע באופן רשלני מרישום הערת אזהרה. ההיגיון הטמון בכלל זה הוא פשוט – במקרים אלה כשל הקונה הראשון במניעת התאונה המשפטית כמונע הנזק הזול ביותר.
- הכלל שנקבע בעניין גנז חרג מן התפיסה הקלאסית של דיני העסקאות הנוגדות בשניים – ראשית, בהתייחסותו לתום ליבו של הקונה הראשון בזמן, ושנית, בהכנסתו (ולו באופן חלקי) של סטנדרט אובייקטיבי לתחום של תחרות זכויות. על רקע זה, מתעוררת השאלה האם החלתו של סטנדרט אובייקטיבי על הקונה הראשון בזמן מצדיקה החלתו של סטנדרט אובייקטיבי מסוים גם על הקונה השני הזמן. התפתחות בכיוון זה החלה למעשה כבר בפסק דינו של הנשיא א' ברק בעניין גנז עצמו (שם, בעמ' 407-406; ראו גם: ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697, 711 (2004)). אולם, דומה כי באותו שלב היא טרם הוכרעה באופן סופי (ראו: חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בעניין גנז, עמ' 431; דויטש, כרך ג, בעמ' 223-222).
- הלכה למעשה, פסקי דין שניתנו בבית משפט זה לאחר הפסיקה בעניין גנז החילו, במקרים מתאימים, סטנדרטים אובייקטיביים מסוימים על הקונה השני בזמן וקבעו כי בנסיבות שבהן נמנע הקונה השני בזמן מבדיקת מצב ההחזקות במקרקעין טרם עריכת העסקה (בדיקה שהייתה עשויה לחשוף קיומם של קונים קודמים) הוא לא ייחשב כמי שעמד בתנאי "תום הלב" של דיני העסקאות הנוגדות (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 23 (29.4.2007); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' ביאד, [פורסם בנבו] פסקה 8 (28.10.2008); ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 54 (26.10.2009); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 (14.4.2010) (להלן: עניין קורפוריישן); ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (27.2.2014)). אכן, ניתן להתרשם כי בחלק ממקרים אלה המסקנה בדבר החובה לבדוק את מצב ההחזקות נבעה גם מן הנסיבות שאפיינו את המקרקעין שנדונו בהם. עם זאת, דומה שהקביעות בעניין זה היו בעלות אופי עקרוני ולמעשה עדכנו את דיני העסקאות הנוגדות המסורתיים.
- אני מבקשת להוסיף, כי יש להיזהר מהצבת סטנדרט גבוה של בדיקה בכל הנוגע לבחינת עדיפותו של הקונה השני בזמן. על סטנדרט זה לשקף את העובדה שמרב האינפורמציה בנוגע לנכס משתקפת במקרה הרגיל במרשם המקרקעין. עם זאת, אין להתעלם מכך שהקונה השני בזמן הוא "מונע נזק זול" ביחס לנתונים מסוימים שאינם משתקפים במרשם, ולכן גם אין מקום לדחייה גורפת של כל דרישה ממנו מעבר לבדיקת המרשם. האיזון הראוי בין הגנה על מעמדו של המרשם לבין שיקולים שעניינם מניעת נזק מובילה למסקנה שבדיקת מצב ההחזקות על-ידי הקונה השני בזמן אמורה להיות, לכל היותר, בדיקה פשוטה הדומה לבדיקה חד-פעמית של מרשם המקרקעין, ולא מעבר לכך, על מנת שלא לפגוע בשטף חיי המסחר ואף לא בהסתמכות של קונה ששילם את מלוא התמורה.