כאסמכתא לכך הפנתה ב"כ סולל בונה לפסק דין שניתן על ידי, בו נקבע כי יש להתייחס למועד המסירה בפועל כמועד קבלת טופס 5 . הכוונה לפסק דיני, שניתן לפני למעלה מעשור, בת.א. 48001/98 שבתאי בנבישניתי נ' עמותת שבטי ישראל (14.7.02), בו נאמר:
"... למען הסר ספק ברצוני להבהיר, כי טענתו של התובע, כאילו יש לראות במועד הנפקת טופס 4 כמועד המסירה בפועל, אינה מקובלת עלי. מדובר במועד שבו ניתן אישור רשמי על ידי הרשויות, ואין בינו לבין מסירת החזקה לידי התובע ולא כלום".
74. אכן, מועד המסירה בפועל חל במועד קבלת טופס 5, אך סולל בונה נמנעה מלציין מתי התקבל טופס 5 לכל אחד מהבניינים ולא הגישה אותם כראיה לתיק בית המשפט.
אין חולק, כי כאשר התקבל טופס 4 לא הושלמו העבודות ולא ניתן אישור אכלוס על ידי הרשויות. אך מתי ניתן אישור האכלוס טופס 5 בסופו של יום? אין כל אמירה בנדון בסיכומי התובעות או בסיכומי סולל בונה.
חובת ההוכחה של נתון זה חלה הן על התובעות הדורשות בתביעתן פיצוי בשל התארכות הפרויקט, והן על סולל בונה, הטוענת בתביעה שכנגד כי יש לקזז מכל סכום את המגיע לה בגין איחור בביצוע הפרויקט.
75. סאפי אלשייך כתב במכתבו לסלים לחאם ביום 12.5.09 (ת/19) כי "עוד אין תעודת אכלוס, לא הסתיימה העבודה בשטחים הציבוריים" ודחה את דרישתו להסבת הערבות באותו שלב.
על פי ההסכם היתה סולל בונה אחראית להשגתו של טופס 5. סלים לחאם אף כתב לסולל בונה במכתב מיום 6.10.09, כי "טפסי 4 נתקבלו לכל המבנים, ותעודת גמר טופס (5) טופל על ידכם, מבחינתנו מלאנו את כל התנאים לקבלתו".
סולל בונה, הטוענת לאיחור במועד המסירה החוזי, נמנעה לאורך כל הדרך מציון המועד בו התקבלו טפסי 5 לבניינים.
סיכום ביניים
76. מועד מסירת הפרויקט לסולל בונה על פי הגדרתו בנספח להסכם, הוא "מסירת הבניינים, המרתפים והדירות, כשהם מפותחים, מוכנים לאיכלוס כולל קבלת טופס 4 ואישור אכלוס[טופס 5] לבניינים ולדירות".
התובעות, הדורשות תוספת תשלום בגין התארכות הפרויקט, לא הוכיחו את מועד סיומו. לאורך כל הדרך ניסו להציג את מועד קבלת טופס 4 כמועד המסירה – ולא היא. המועד הנכון הוא קבלת אישור אכלוס לבניינים ולדירות (טופס 5).
גם סולל בונה, הטוענת כי היא זכאית לפיצוי משמעותי בשל האיחור במסירת הפרויקט, לא הבחינה כי בסופו של יום - לאחר שהגישה סיכומים המשתרעים על פני 407 עמודים (לעומת 92 עמודי סיכומים של התובעות) - כלל לא הוכיחה מתי התקבל טופס 5 (אישור אכלוס) לכל אחד מארבעת הבניינים. מכאן שגם סולל בונה לא הוכיחה את מועד המסירה על פי ההסכם, אלא ניסתה לטעון, לשווא, כי מועד מסירת הפרויקט הוא המועד בו נמסרה לדיירים אחרונת הדירות.