התשתית העובדתית:
54. להלן, אפרט את התשתית העובדתית, כעולה מהעדויות ומהראיות שהיו לפני בית הדין האזורי, וכן מהבהרות שניתנו על ידי מר קופשטיין במהלך הדיון בערעור.
55. המינהל האזרחי: כאמור, המערערים הועסקו במינהל האזרחי יהודה ושומרון, אשר הוקם בשנת 1981, וזאת במסגרת צו ההקמה. בצו ההקמה הואצלו כלל הסמכויות האזרחיות של מפקד כוחות צה"ל באזור, פרט לסמכות החקיקה הראשית (ומספר סמכויות נוספות) למינהל האזרחי. המינהל האזרחי מחולק לענפים, כאשר כל ענף מחולק למטות. כל מטה אחראי על תחום אחר בעניינים האזרחיים באזור. בראש כל מטה עומד קצין מטה (קמ"ט). קציני המטה אינם קציני צה"ל ואף אינם עובדי המינהל האזרחי, כי אם עובדי מדינת ישראל, נציגי משרדי הממשלה השונים, המסייעים למינהל האזרחי בביצוע תפקידיו (סעיפים 10 ו- 11 לתצהיר מר קופשטיין). בנוסף, נוצר צורך להיעזר באנשי מקצוע אשר יסייעו תחילה לצבא ולאחר הקמתו למינהל האזרחי למלא את תפקידו כאחראי על ניהול חייה של האוכלוסייה האזרחית המתגוררת בו. סיוע זה הוענק לצבא ולאחר מכן למינהל האזרחי על ידי נציגי משרדי הממשלה השונים, שאינם עובדי המינהל האזרחי אלא עובדי מדינת ישראל (סעיף 21 לתצהירו של מר קופשטיין). כל אחד מנציגי הממשלה מקבל את שכרו בהתאם לתנאי העבודה המקובלים במשרד הממשלתי שהוא נציגו (סעיפים 21 ו- 22 לתצהירו של מר קופשטיין). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו יש 210 עובדי מדינה המועסקים באמצעות משרדי ממשלה בתפקידים שונים (ע' 3, ש' 18).
בעקבות החתימה על הסכם הביניים הישראלי פלסטיני בשנת 1994 (להלן – הסכם הביניים) הועבר חלק גדול מהסמכויות האזרחיות לידי הרשות הפלסטינית. חלק ניכר מהעובדים הפלסטינים במינהל האזרחי עברו גם הם
--- סוף עמוד 28 ---
לעבוד במנגנונים המינהליים של הרשות הפלסטינית. במסגרת העברת הסמכויות, הועברו גם כספים מהמינהל האזרחי לרשות הפלסטינית, לצורך הבטחת הזכויות הפנסיוניות המהוונות של העובדים שעברו לרשות הפלסטינית. (סעיף 17 לתצהירו של מר קופשטיין; עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 32 - 33). המערערים נותרו לעבוד במינהל האזרחי גם לאחר חתימת הסכם הביניים.
56. העסקת תושבים פלסטינים במינהל האזרחי: בהתייחס לתושבים הפלסטינים באזור המועסקים במינהל האזרחי יש להבחין בין "עובדי תקן" לבין "עובדים יומיים", כמפורט להלן:
56.1. "עובדי תקן" (או "פקידים מסווגים"): בכל הנוגע לעובדים הנקלטים במנגנון המינהל האזרחי, דהיינו עובדי הקמ"טים השונים, פועל המינהל האזרחי על פי הוראות תקנות השירות האזרחי כמפורט להלן: מועסקים במינהל האזרחי רק עובדים שהם תושבי האזור; תקופת הניסיון, אשר במהלכה עובד עובר מהעסקה על יסוד "חוזה מיוחד להעסקת עובדים" למעמד של "עובד ארעי", ובתום תקופת הניסיון מקבל העובד מעמד של עובד קבוע (עדות מר קופשטיין, ע' 21, ש' 1 – 3). עובדים אלה מכונים "עובדי תקן" לאורך כל תקופת העסקתם ובכלל זה בתקופת הניסיון (סעיפים 23 עד 26 לתצהירו של קופשטיין). עובדים אלה גם כפופים לדין המשמעתי על פי תקנות השירות האזרחי (תצהירו של מר קופשטיין בהתייחס לעובד מר חאלד צבאח). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו המינהל האזרחי מעסיק 125 עובדים פלסטינים בתקן.
56.2. "עובדים יומיים": בנוסף ל"עובדי תקן", מעסיק המינהל האזרחי עובדים יומיים, שאין צורך קבוע בהעסקתם, והם מועסקים בביצוע פרויקטים עונתיים או פרויקטים לתקופה מוגדרת. על העסקתם של עובדים אלה לא חלות תקנות השירות האזרחי, והם מועסקים על בסיס יומי, ללא חוזה כתוב. עובדים אלה עוברים תהליך של אישור ביטחוני, ולאחר מכן מונפק להם כרטיס עבודה, שבו הם רושמים את ימי ושעות עבודתם. שכרם משולם על בסיס שעתי, על בסיס שעות עבודתם (סעיף 27 לתצהיר מר קופשטיין). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו, יש עשרות עובדים יומיים פלסטינים המועסקים בחפירות ארכיאולוגיות (ע' 3, ש' 17).
--- סוף עמוד 29 ---
57. המערערים אינם תושבי ישראל או אזרחי ישראל, אלא תושבים פלסטינים המתגוררים באזור. זאת, למעט מר אחמד פארחן, שהוא תושב מזרח ירושלים (מוסכמה מס' 4 ברשימת המוסכמות, פרוטוקול מיום 20.5.2012). ניתן לחלק את המערערים בהליך זה לשלוש קבוצות:
57.1. המערערים בתיק ע"ע 48803-10-14 (תיק אזורי מוביל עב 2727/09, מיוצגים על ידי עו"ד מסארווה) הם "עובדי תקן", שהועסקו בתפקידים שונים (מפעיל, אפסנאי, צנר ראשי, נהג, מנהל מחלקה, טכנאי הידרומטריה וכו') בקמ"ט מים במינהל האזרחי (מוסכמה 6 ברשימת המוסכמות, פרוטוקול מיום 20.5.2012; סעיף 2 לתצהיר משה קופשטיין). מערערים אלה יכונו להלן – עובדי קמ"ט מים.
57.2. המערערים בתיק ע"ע 51934-10-14 (תיק אזורי מוביל עב 1253/10, מיוצגים על ידי עו"ד עבידאת) הם "עובדי תקן", שהועסקו במטות שונים בתפקידים שונים, כמפורט להלן: חקלאות - מנהל צוות דיגום, עוזר ראש צוות דיגום, יערן, מנהל ייעור אזורי, עוזר מפקח יעור נפתי; אפוטרופוס – מנהלן תביעות וחוזים, מנהלן תביעות וחוזים בכיר; תכנון (פנים) – ממונה נפה קטנה; שיכון – אחראי צוות אחזקה, עובד אחזקה; רישום מקרקעין – עוזר רשם קרקעות, רשם קרקעות, עוזר מנהלי, מפקח כללי (מוסכמה 6, פרוטוקול מיום 20.5.2012, המפנה לנספח א' לכתב ההגנה). מערערים אלה יכונו להלן – עובדי הקמ"טים השונים.
57.3. המערערים בתיק ע"ע 57627-11-14 (התובעים בתיק אזורי ס"ע
46608-06-11 וס"ע 50369-03-12, מיוצגים על ידי עו"ד זחאלקה) הם עובדים יומיים, שהועסקו במטה ארכיאולוגיה בחפירות ארכיאולוגיות. מערערים אלה יכונו להלן – העובדים היומיים.
58. חוזה העבודה: בין המינהל האזרחי לבין "עובדי תקן" נחתם חוזה עבודה, שבו נקבע, בדרך זו או אחרת, כי יחול על העסקתם הדין הירדני. בחלק מהחוזים נקבע במפורש כי יחול על החוזה הדין הירדני, ובחלקם נקבע כי החוזה יפורש בהתאם לדין ולתחיקת הביטחון כפי תוקפם מעת לעת באזור יהודה ושומרון. חוזה העבודה נוסח בשתי שפות (סעיף 32 וסעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין והנספחים לתצהירו). בין המינהל האזרחי לבין העובדים היומיים לא נחתם חוזה עבודה בכתב.
--- סוף עמוד 30 ---
59. דירוג ושכר: בתצהירו העיד מר קופשטיין כי הפקידים המסווגים מועלים בדרגות ודירוגם נקבע בהתאם לתיאור הדרגות שבתקנה 23(א) לתקנות השירות האזרחי, וכי שכרם הוא בהתאם לטבלת השכר האחידה מהתקופה הירדנית שעודכנה לאורך השנים על ידי קמ"ט מנגנון (סעיף 26 לתצהיר). כמו כן, קמ"ט מנגנון פועל גם לפי התשרי"ש – קובץ נהלים המאגד את כלל תנאי ההעסקה והזכויות של עובדי המינהל האזרחי המצויים במקורות השונים המקביל לתקשי"ר בישראל (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין). אולם, מעדותו של מר קופשטיין עלתה תמונה שונה ומורכבת יותר: התקנים, טבלאות התפקידים ומתח הדרגות אינם מצויים בתקנות אלא נקבעים על ידי קמ"ט מנגנון, דהיינו מר קופשטיין (עדות מר קופשטיין, ע' 21, ש' 23 – 30); בכל הנוגע לשכר העיד מר קופשטיין כי לא המשיכו להחיל את טבלת השכר הירדנית משנת 1967, ובלשונו של מר קופשטיין: "כאשר קיבלנו את טבלת השכר הירדנית ב- 67 מאותו רגע הפעלנו פרמטרים. גורמים אחרים כבר בחנו את הנושא הזה. לא מצאנו לנכון לבנות הסכמים ואימצנו הסכמים שקיימים בישראל מההתנהלות הישראלית" (עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 14 – 16). עוד עלה מעדותו כי שולמו רכיבי שכר על פי הסכמים בישראל לרבות תוספות שכר, אך לא בהכרח באותו סכום (עדות מר קופשטיין, ע' 24, ש' 9 – 12; ש' 28 – 29). כמו כן משולמות לעובדים הפלסטינים תוספות שכר ייחודיות, שאינן משולמות על פי הדין הירדני. כך למשל, משולמת לעובדים שלמדו עברית ועברו הבחינה בעברית תוספת שפה (עדות מר קופשטיין, ע' 24, ש' 2). מאז הסכמי אוסלו נושא השכר תואם עם הרש"פ, וזאת עד יום 31.12.2007 (עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 26 – 29). שכרם של המערערים שולם בשקלים, ותלוש השכר שלהם הוא בשפה העברית (עדות מר קופשטיין, ע' 26, ש' 22 – 24).
60. זכויות סוציאליות: עובדי התקן נהנים מזכויות שונות על פי הדין הירדני. כך למשל, זכאים העובדים, וחלק מהמערערים ניצלו זכות זו, לקבל חופשת חאג' לצורך עלייה למכה (עדות מר מחסאן, ע' 16 ש' 22 - 27; עדות מר עווד ע' 19, ש' 6 – 7). כמו כן, כל עובד גבר זכאי לתוספת משפחה בעבור כל ילד או כל אישה (עד 4 נשים) (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין).
61. מסים ותשלומי חובה: מס הכנסה מנוכה בהתאם לטבלאות השכר הפלסטיניות. המינהל האזרחי מנכה מס על פי הנחיות שניתנות על ידי פקיד שומה אוטונומיה ברשות המיסים (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 17). כמו כן
--- סוף עמוד 31 ---
מנוכה מהשכר אגרת בריאות המועברת לרש"פ, והמערערים זכאים לקבל שירותי בריאות מהרש"פ (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 23).
62. ביטוח פנסיוני: הביטוח הפנסיוני של עובדי התקן הוא פנסיה תקציבית, שמנוהלת בקופה הכללית של תקציב האזור, ועובד שפורש לגמלאות מקבל פנסיה תקציבית. שיעור הפנסיה הוא 2% לשנה, עד לתקרה של 75% (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 25 – 31).
63. מקום עבודתם של המערערים ומהות עבודתם:
חלק מהמערערים הועסקו בבסיס הממשל, הסמוך ליישוב בית אל, שם מצויים משרדי הקמ"טים. על פי עדותו של מר קופשטיין בבסיס בית אל עובדים בעיקר עובדים ישראליים ומעט פלסטינים (עדות קופשטיין ע' 12, ש' 5). על פי האמור בתצהירו של מר קופשטיין עבודתו של המינהל האזרחי מתבצעת ברובה בבסיסי מנהלת התיאום והקישור ברחבי האזור, שאינם ישובים ישראליים, אך בהרבה מקרים הם בסמוך ליישובים ישראליים. ככלל, המערערים טיפלו בענייניהם של התושבים הפלסטינים. עם זאת, חלק מהמערערים עבדו לעתים בתוך תחומי יישובים ישראליים, אך זאת בצורה ארעית ובליווי, בפעולות הדרושות למינהל האזרחי, להבדיל מהמועצה המקומית או הוועד (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין; עדות מר קופשטיין, ע' 20, ש' 29 – 31). עוד העיד מר קופשטיין בתצהירו כי נציגי משרדי הממשלה השונים אינם ממלאים תפקידים דומים לתפקידים המוטלים על המערערים, ותפקיד נציגי הממשלה שונה לחלוטין (סעיף 21 לתצהירו של מר קופשטיין).
בית הדין האזורי קיבל גרסה זו של המינהל האזרחי, וקבע בפסק הדין כי עבודתם של המערערים בוצעה בשטח האזור בלבד, ו"מרביתה ככולה הייתה למען תושבי האזור הפלסטינים"; מרבית המערערים עסקו באספקה של מים לתושבי האזור, והם לא טיפלו באספקת מים בתוך היישובים הישראליים; אשר למערערים שעבדו בקמ"ט רישום מקרקעין, הרי שהם "יכולים היו להסתובב בשטח, לבדוק את שצריך בדיקה ולנהל דיאלוג עם התושבים המקומיים שנזקקו לשירותי קמ"ט מקרקעין", והם לא טיפלו במובלעות הישראליות. כמו כן קבע בית הדין האזורי כי לא הוכח שהיו עובדים ישראליים שהועסקו על ידי המינהל האזרחי, שעשו עבודה דומה – טיפול במקרקעי האזור מול התושבים הפלסטינים. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי בשל השונות של האוכלוסיות והבעיות השונות מדובר היה בעבודה שונה לחלוטין, ולא הוכח שהיו עובדים ישראליים שעשו עבודה דומה לזו של המערערים ושהמערערים הופלו ביחס לעובדים ישראלים.
--- סוף עמוד 32 ---
64. לדעתי, מהעדויות שהיו לפני בית הדין האזורי, כמו גם מדברי ההבהרה של מר קופשטיין בדיון בערעור לפנינו עולה כי התמונה שונה ומורכבת יותר.
65. אשר לעובדי קמ"ט מים:
65.1. הן מעדותו של מר קופשטיין בבית הדין האזורי והן מדבריו בדיון בערעור עלה כי תשתיות המים והחשמל בשטחים הן משותפות לישראלים ולפלסטינים, וקיימות ועדות משותפות לצד הפלסטיני והישראלי (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 4 – 5). בתחום המים פועלים באזור רשות המים הפלסטינית, מקורות והמינהל האזרחי (עדות מר קופשטיין, ע' 22, ש' 12 - 15). כן אישר מר קופשטיין בעדותו כי חלק גדול מהמערערים עובדים בתחנות, וכי התחנות מספקות מים גם לישובים הישראליים באזור וגם לישובים הפלסטינים (עדות מר קופשטיין, ע' 22, ש' 22 – 23). בתשובה לשאלה אם עובד פלסטיני נותן שירות גם לישובים ישראליים השיב מר קופשטיין כי עיקר תפקידו של עובד פלסטיני הוא להפגין נוכחות על מנת למנוע גניבות או פגיעה באספקת המים, וכי "יש ערב רב של מתקני מים פלסטינים, ישראליים ובין לאומיים (אמריקאיים ואירופאיים)" (עדות מר קופשטיין ע' 22, ש' 27 – 28). עם זאת, עובדי המים לא נכנסים "בשום מצב" לישובים ישראליים (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 29).
65.2. העובדה שמדובר בתשתיות משותפות עלתה גם מעדויות המערערים. כך, המערער מר מחיסן העיד כי עד לפני ארבעה חודשים, עת חלה תקלה בתחנה (שביתין) בה עבד, התחנה בה עבד סיפקה מים גם ליישובים פלסטינים וגם ליישובים ישראליים (נילי, נעל"ה, בית אריה) (ע' 15, ש' 29 – 32; ע' 16, ש' 1 – 4); מר פרחאן העיד כי היה אחראי על קבוצת אחזקה בבקעת הירדן, ואחראי לתיקון תקלות בקווי המים בתיאום עם מקורות. הקווים מובילים מים לישובים פלסטינים באזור C וגם לישובים יהודיים (ע' 19, ש' 23 -26).
65.3. עוד יש לציין כי בהתייחס למערערים עובדי קמ"ט מים שהעידו לפני בית הדין האזורי, העיד מר קופשטיין בתצהירו כי לא היה להם קשר עם גורמים ישראליים, "למעט ביקורים אקראיים של עובדי חברת מקורות". (תצהיר מר קופשטיין בעניין העובד מר ג'מאל חוסני מחיסן, מר מוחמד אחמד עראדה, מר חאלד צבאח).
--- סוף עמוד 33 ---
65.4. גם בדיון לפנינו בערעור הבהיר מר קופשטיין כי סוגית המים והחשמל לא הוסדרה בהסכם אוסלו כי התשתיות משותפות. כמו כן הסביר כי "חלק מהצינורות יגיעו בסופו של דבר גם לישובים ערבים וגם ליישובי המובלעות היהודיות, אבל העובד [הפלסטיני] לא ייכנס לתוך היישובים. אם יש פיצוץ בתוך המובלעות חברת מקורות תפעיל את הקבלנים שלה" (פרוטוקול הדיון בערעור, ע' 4, ש' 1 – 3). בכל הנוגע לחלוקת התפקידים בין המערערים לבין העובדים הישראליים הסביר כי "העובד הישראלי ינהל את היחידה אך מי שבפועל מבצע את העבודה בשטח הפעלת מתקני המים הם העובדים הפלסטינאים" (ע' 3, ש' 19 – 20).
כללו של דבר - כעולה מעדותו של מר קופשטיין ומדבריו לפנינו וכן מעדויות המערערים -תשתיות המים באזור משותפות ליישובים הפלסטינים וליישובים הישראליים, ותחזוקת משק המים נעשית על ידי הרשות הפלסטינית, המינהל האזרחי ומקורות במשותף, ואף יש ועדות משותפות בעניין זה. כפועל יוצא מכך, המתקנים בהם עבדו המערערים שירתו גם את היישובים הפלסטינים וגם את היישובים הישראליים. אכן, על פי חלוקת העבודה שנקבעה המערערים לא ביצעו עבודות בתוך הישובים הישראליים, שבהם פעלו מקורות וקבלני משנה שלה בלבד. אולם, כאמור עבודת המערערים הייתה בתחזוקת משק המים המשותף, והיא שירתה הן את הישובים הפלסטינים והן את הישובים הישראליים.
66. אשר לעובדי קמ"ט תכנון ומקרקעין:
66.1. בכל הנוגע לעבודתו של מר בסאם חנבלי, העיד מר קופשטיין בתצהירו כי הוא נותן שירות לאוכלוסיה הפלסטינית בתחומים אלה – מתן הדרכה בהליכי תכנון ורישוי, פתיחת תיקים, גביית אגרות תכנון וליווי שלבים בהליכי התכנון. כמו כן עבודתו כוללת בדיקות שטח, מדידות, איסוף מידע וקיום קשר עם גורמים פלסטיניים; הוא פועל בהתאם להוראות הממונה למגזר הערבי במשרד המרכזי של לשכת התכנון בבסיס הממשל. בעדותו בחקירה נגדית העיד מר קופשטיין כי מרבית עבודתו היא כלפי התושבים הפלסטינים, כך שהוא עורך בדיקות בשטח הפלסטיני, וככל שנדרש הוא יוצא לשטח לבצע בדיקות ומדידות, "והחומר עובר לעובד הישראלי והוא ביחד עם המנהל הכללי מקבלים את ההחלטה בהתאם לחומר שנמסר. לפעמים מתייעצים עם בסאם
--- סוף עמוד 34 ---
אבל הוא מתעסק עם האוכלוסיה הפלסטינאית. תומר והעובדים הישראליים האחרים התעסקו גם וגם" (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 5 – 8). על העובד בסאם ממונה עובד ישראלי בשם איציק אהרוני ומעליו מנהלת לשכת התכנון גב' נטליה אברבוך (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 12).
66.2. בכל הנוגע לעובד נידאל עטרי העיד מר קופשטיין בתצהירו כי במסגרת תפקידו מר עטרי עורך ביקורות על עסקאות מקרקעין ועל העובדים הפלסטינים במטה, ומציג ממצאיו בפני קמ"ט רישום מקרקעין על פי דרישתו. הוא כפוף לקמ"ט רישום מקרקעין ופועל בהתאם להנחיותיו ולהוראות המתאמים הישראליים; הוא עובד אך ורק עם האוכלוסיה הפלסטינית ללא כל קשר לאוכלוסיה הישראלית. מר נידאל עטרי, העיד כי בכל הנוגע לרישום מקרקעין יש "היררכיה של המשרות של העבודה, יש קצין מקרקעין, מפקח מקרקעין, מתאמים, פקידים, מנהל משרד כזה קוראים לו פקיד" (ע' 12, ש' 19 – 20), כאשר העובדים בדרג שממתאמים ומעליו הם עובדים ישראליים. כמו כן העיד כי הוא ממלא דו"חות הערכה רק לפקידי המשרד הפלסטינים ולא למתאמים היהודיים (שם, ש' 21 – 24).
66.3. גם בתחום המקרקעין והתכנון, על פי החלטת המינהל האזרחי, ככלל, העובדים הפלסטינים לא עבדו בתוך היישובים הישראליים. עם זאת, ככל שהיה צורך במדידת שטח המצוי בתחומי היישובים הישראליים לצורך הכרעה בסכסוך בין ישראלים ופלסטינים העובד הפלסטיני נכנס לתחום היישובים הישראליים מלווה על ידי הרכז הישראלי, אליו הוא כפוף (תצהיר מר קופשטיין בנוגע למערער מר עאדל אל עזה (ע' 8)).
66.4. כללית, בכל הנוגע לעבודתה של לשכת התכנון הבהיר מר קופשטיין בדיון לפנינו, והדברים מתיישבים עם עדותו של העובד מר בסאם חנבלי, כי העובדים הפלסטינים עוסקים במדידות והבאת נתונים מהשטח, ואילו העבודה התכנונית עצמה מבוצעת על ידי המתכננים הישראליים או אדריכלים שמגישים תכניות הנבדקות על ידי האדריכלים של המינהל. כאשר יש בקשות עבור ישובים פלסטינים, כיוון שאי אפשר לשלוח לשם עובדים ישראליים, העובדים הפלסטינים מבצעים את המדידות ואת הבאת הנתונים מהשטח. עיבוד הנתונים
--- סוף עמוד 35 ---
במשרד לכל הישובים נעשה על ידי עובדים ישראלים, בין אם ישובים פלסטינים ובין אם ישובים ישראליים (פרוטוקול הדיון בערעור ע' 4, ש' 11 – 17).
כללו של דבר - בכל הנוגע לעובדים בקמ"ט מקרקעין ובקמ"ט תכנון, התמונה המצטיירת איפוא היא כי אכן, כפי שקבע בית הדין האזורי, המערערים ביצעו את העבודה בשטח ביישובים הפלסטינים – בדיקות, ביקורות, מדידות, קבלת בקשות מהאוכלוסיה הפלסטינית, ולעתים כאשר היה צורך ביצוע עבודה גם בתוך היישובים הישראליים. אולם, הנתונים שהביאו שימשו לקבלת ההחלטות על ידי העובדים הישראליים המועסקים בקמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין, הן לגבי הישובים הפלסטינים והן לגבי היישובים הישראלים. הדבר עלה במפורש מעדותו של מר קופשטיין לגבי המערערים מר בסאם חנבלי ומר נידאל עטרי, כמפורט לעיל. מכאן, שהמערערים אכן עסקו בפעולות שונות מול התושבים הפלסטינים המתגוררים ביישובים הפלסטינים, אולם פעילותם הייתה מרכיב אחד המשולב בפעילות הכוללת של מטה התכנון ומטה המקרקעין, עת המרכיבים האחרים של אותה פעילות בוצעו על ידי העובדים הישראליים המועסקים בקמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין, הן בהתייחס ליישובים הפלסטינים והן בהתייחס ליישובים הישראליים.
67. העובדים היומיים:
בתצהירו העיד מר קופשטיין גם בנוגע למערער מר גאלב סמאמרה, אשר כאמור לא העיד בסופו של דבר עקב תקלה. על פי האמור בתצהירו של מר קופשטיין, הוא הועסק כעובד יומי במטה ארכיאולוגיה בתדירות משתנה במהלך השנים 2003 עד 2007 והועסק באתרים ארכאולוגיים בתחומי האזור בלבד ובין היתר בסנסנה, אום דימנה, א.סכה (גבעת שופרית), מעבר מצבות יהודה, בית"ר, בתיר ונוקדים; סמכויות קמ"ט ארכיאולוגיה חולשות על כלל שטח C ובכלל זה תחומי היישובים הישראליים ועל כן העובד הוצב גם באתרים ארכיאולוגיים אשר מצויים בתחומי היישובים הישראליים. יחד עם זאת, העבודה שביצע הייתה עבור המינהל האזרחי מתוקף סמכויות קמ"ט ארכיאולוגיה באזור ולא עבור הרשויות המוניציפאליות הישראליות או רשות העתיקות הישראלית; ההתקשרות מולו נעשתה בתוך שטחי האזור; הוא הועסק כעובד ארכיאולוגיה יחד עם עובדים נוספים תושבי האזור, אשר לגבי כולם חל הדין הירדני, ולא עבדו לצדו באותה עבודה עובדים ישראליים;
--- סוף עמוד 36 ---
משכורותיו הופקדו לחשבון הבנק שלו באזור, ונוכו מהן מסים לטובת הרשות הפלסטינית.
בית הדין האזורי לא קבע כל ממצא עובדתי בעניינם של שני העובדים היומיים, אשר עבדו בקמ"ט ארכיאולוגיה, וזאת בהתאם להסדר הדיוני (ראו סעיף 9 לעיל). מכל מקום, מתצהירו של מר קופשטיין עולה כי היה שוני מהותי בין העובדים היומיים לבין המערערים האחרים. ראשית, לא נחתם עמם חוזה עבודה בכתב שבו נקבע כי יחול על העסקתם הדין הירדני. שנית, בניגוד למערערים האחרים, העובדים היומיים עבדו גם באתרים ארכאולוגיים בתחומי היישובים הישראליים.
68. השוני בין עבודתם של המערערים לבין עבודתם של העובדים הישראליים: המדינה הדגישה בטיעוניה כי לא היו עובדים ישראלים שעבדו "כתף אל כתף" עם המערערים, וכי היה קיים שוני מהותי בין תפקידיהם ועבודתם של המערערים לבין תפקידיהם ועבודתם של העובדים הישראליים, אשר לא הועסקו על ידי המינהל האזרחי אלא הושאלו לעבודה בו ממשרדי הממשלה השונים. לטעמי, התמונה המצטיירת מהעדויות ומדברי מר קופשטיין לפנינו היא כי אכן היה שוני בין התפקידים של המערערים והעובדים הפלסטינים לבין התפקידים שביצעו העובדים הישראליים שהועסקו במינהל האזרחי, עת העובדים הפלסטינים ביצעו את התפקידים הזוטרים יותר, והם אלה שביצעו את העבודות בשטח, ואילו העובדים הישראליים הועסקו בתפקידים הבכירים יותר ובתפקידי ניהול. תיאר את הדברים מר נידאל עטרי עת העיד כי יש "היררכיה של המשרות של העבודה, יש קצין מקרקעין, מפקח מקרקעין, מתאמים, פקידים, מנהל משרד כזה קוראים לו פקיד", כאשר מהעדויות הובהר כי קצין המקרקעין, המפקח והמתאמים הם עובדים ישראליים, והפקידים הם עובדים פלסטינים. הדברים עולים גם מתיאור העבודה במטה התכנון והמקרקעין על ידי מר קופשטיין כמתואר בסעיף 66.4 לעיל. כאמור, בכל הנוגע לעובדי קמ"ט מים הסביר מר קופשטיין כי "העובד הישראלי ינהל את היחידה אך מי שבפועל מבצע את העבודה בשטח, הפעלת מתקני המים, הם העובדים הפלסטינאים". כך גם טענה ב"כ המינהל האזרחי לגבי העבודה בקמ"ט ארכיאולוגיה, עת טענה כי "כתף אל כתף מניח עבודה זהה או דומה. לא הרי הארכיאולוג שלמד ויודע איפה כדאי לבצע חפירות הצלה [כ]העובדים שעושים את זה בשטח". לעומת זאת, כמוסבר לעיל, לא ניתן לומר כי העובדים הפלסטינים עסקו רק במתן שירותים לתושבים וליישובים הפלסטינים ואילו
--- סוף עמוד 37 ---
העובדים הישראליים נתנו שירותים רק לתושבי המובלעות הישראליות, שכן עבודתם של חלק מהמערערים הייתה במתן שירותים גם ליישובים ישראליים, גם אם לא בתוכם, ועבודתם של חלק אחר מהמערערים הייתה מרכיב אחד המשולב בשירותים הכוללים שנתן המינהל האזרחי הן לתושבים וליישובים פלסטינים והן לתושבים הישראליים וליישובים ישראליים במסגרת סמכויותיו.
69. לסיכום התשתית העובדתית: התשתית העובדתית העולה מהעדויות היא מורכבת יותר מזו שנקבעה על ידי בית הדין האזורי. ראשית, בכל הנוגע למתכונת ההתקשרות, הרי לצד נושאים רבים שבהם נהגו הצדדים על פי הדין הירדני, דווקא בנושא השכר נהגו אחרת, שכן למעשה חל ניתוק מטבלת השכר הירדנית, שולמו תוספות שכר על פי פרמטרים שונים, שחלקם אומצו מהסכמי השכר שחלו בישראל, ולאחר הקמת הרש"פ שיעור השכר תואם עמה. שנית, אכן המערערים (למעט העובדים היומיים) לא עבדו בתוך היישובים הישראליים, למעט במקרים חריגים. יחד עם זאת, כמפורט בהרחבה לעיל, לא ניתן לומר ששירותיהם ניתנו רק לאוכלוסיה הפלסטינית, וכי הייתה הפרדה בין עבודתם לבין עבודתם של העובדים הישראליים שהועסקו במינהל (כעובדי מדינה מושאלים). כך, עובדי קמ"ט מים עסקו בתחזוקת רשת המים המשותפת ליישובים הפלסטינים וליישובים הישראליים. כך, עובדי קמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין ביצעו את העבודה בשטח ביישובים הפלסטינים ומול האוכלוסיה הפלסטינית, אולם לעתים ביצעו עבודה גם בישובים הישראליים, ומכל מקום, עבודתם הייתה מרכיב בפעילות הכוללת של קמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין הן בהתייחס ליישובים פלסטינים והן בהתייחס ליישובים ישראליים. השוני בין תפקידם של המערערים לבין תפקידים של העובדים הישראלים שהועסקו במינהל האזרחי (כעובדי מדינה אשר הושאלו לעבודה במינהל אזרחי) היה בעיקרו של דבר בהיררכיה של התפקידים, עת המערערים ביצעו את התפקידים הזוטרים יותר ועסקו בעבודה בשטח ואילו העובדים הישראלים היו בתפקידי ניהול ובתפקידים הבכירים יותר.
בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים (ראו סעיפים 8 ו- 9 לעיל), התשתית העובדתית על יסוד העדויות והראיות היא הבסיס לדיון בעניינם של כל המערערים. לפיכך, במסגרת הליך זה אין מקום להתייחס בנפרד לתשתית העובדתית של עובדי קמ"ט ארכיאולוגיה, למרות שעל פי עדותו של מר קופשטיין היא שונה מהותית מהתשתית העובדתית של עובדי קמ"ט מים והקמ"טים השונים.
--- סוף עמוד 38 ---
על יסוד התשתית העובדתית המפורטת לעיל אבחן את השאלה האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי או הוראות מסוימות מהדין הישראלי.
האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי, או הוראות מסוימות ממנו?
70. כעולה מבג"צ גבעת זאב השלב הראשון בקביעת הדין החל על יחסי העבודה שבין המערערים לבין המינהל האזרחי הוא בחינת השאלה האם הייתה הסכמה בין הצדדים על הדין החל, ובענייננו האם הייתה הסכמה על החלת הדין הירדני.
71. בית הדין האזורי קבע כי במקרה הנדון הייתה הסכמה ברורה שהדין שיחול על העסקתם של המערערים יהיה הדין החל באזור והנוהג ביחס לעובדים באזור, וכי שוני זה מצדיק התייחסות שונה מהתוצאה שבבג"צ גבעת זאב. על הסכמה זו למד בית הדין האזורי בעיקר מחתימתם של המערערים על חוזה עבודה שבו הוסכם כי יחול הדין הירדני, וכן מהתנהלות הצדדים בפועל על פי הדין הירדני. הסכמה זו מביאה לתוצאה, על פי קביעתו של בית הדין האזורי, כי הדין שיחול הוא הדין באזור שהוא הדין הירדני בצירוף הצווים של המפקד הצבאי.
72. בכל הנוגע לעובדי התקן, דהיינו עובדי קמ"ט מים ועובדי הקמ"טים השונים, מקובלת עליי קביעתו של בית הדין האזורי כי הייתה הסכמה בין הצדדים להחלת הדין הירדני. על כך ניתן ללמוד בראש ובראשונה מכך שהמערערים חתמו על חוזה עבודה שבו נקבע, בנוסחים שונים, שיחול על יחסי העבודה הדין הירדני.
גם בפועל, נהגו הצדדים בנושאים רבים על פי הדין הירדני. כך, הליך הקבלה לעבודה היה לפי הדין הירדני, עת המינהל האזרחי נמנע מלקבל לעבודה מי שאינו תושב האזור; התהליך של מתן קביעות היה על פי הדין הירדני, בהתאם לתקנות השירות האזרחי; סולם הדרגות שלפיו הועסקו המערערים היה סולם הדרגות החל על עובדי המנגנון הממשלתי בדין הירדני, עת קמ"ט מנגנון קבע את מתח הדרגות לכל תפקיד; הביטוח הפנסיוני של העובדים היה בהתאם לדין הירדני, והם בוטחו בפנסיה תקציבית; הוחלו עליהם חלק מתקנות השירות האזרחי, כגון הזכות לחופשת עליה לרגל (חאג') בת חודש; הוחל על המערערים הדין המשמעתי
--- סוף עמוד 39 ---
על פי תקנות השירות האזרחי, כעולה מתצהירו של מר קופשטיין בכל הנוגע לעובד חאלד צבאח. על תחולתו של הדין הירדני ניתן ללמוד גם מהוראות צו המינויים, המפנה לתקנות השירות האזרחי.
יחד עם זאת, כאמור, בכל הנוגע לשכר עבודה, שהוא עילת התביעה המרכזית בהליכים שלפנינו, בפועל לא נהגו הצדדים על פי הדין הירדני (ראו סעיף 59 לעיל). בהמשך אתייחס למשמעותה של עובדה זו.
73. אשר לעובדים היומיים, הרי שכעולה מתצהירו של מר קופשטיין קיים שוני מהותי בין מתכונת עבודתם של עובדי התקן לבין העובדים היומיים. כך, לא נחתם חוזה עבודה בין העובדים היומיים לבין המינהל האזרחי שבו נקבע כי יחול על העסקתם של העובדים היומיים הדין הירדני. כמו כן, העובדים היומיים שהיו עובדי קמ"ט ארכיאולוגיה עבדו גם ביישובים ישראליים. נוכח האמור, יתכן שלו היה בית הדין האזורי בוחן את עניינם בנפרד, ונוכח העדר הסכמה מפורשת בחוזה בכתב על פי מבחן מירב הזיקות התוצאה הייתה שונה. בכל מקרה, נוכח העובדה כי לפחות חלקית עבדו העובדים היומיים ביישובים ישראליים, היה מקום לבחון את זכאותם לשכר מינימום גם מכוח צו להעסקת עובדים. אולם, ב"כ העובדים היומיים נתן הסכמתו בדיון ההוכחות כי עניינם ייבחן על יסוד אותה תשתית עובדתית שנקבעה בנוגע לעובדי קמ"ט מים ועובדי הקמ"טים האחרים. הסכמה דיונית זו מחייבת את העובדים היומיים, ואין הם יכולים לטעון בשלב הערעור כי יש לבחון את עניינם בנפרד. בהקשר זה אדגיש כי גם אם חלק מהעובדות הרלוונטיות מצויות בתצהירו של מר קופשטיין, בחינת מירב הזיקות מחייבת עריכת בירור עובדתי שלא נערך בבית הדין האזורי, עקב ההסכמה הדיונית, שכאמור מחייבת את העובדים היומיים.
74. לדעתי, נוכח העובדה שהייתה הסכמה להחיל את הדין הירדני, השאלה העיקרית בה עלינו לדון אינה השאלה מה הוא הדין החל על פי מבחן מירב הזיקות שגובש בבג"צ גבעת זאב, אלא האם למרות שהוסכם בין הצדדים על תחולת הדין הירדני, יש מקום שלא לכבד הסכמה זו, ולקבוע כי יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי, או הוראות מסוימות של הדין הישראלי, עת בענייננו בהיבט האופרטיבי יש לבחון את הזכות לשכר מינימום והזכות לדמי הבראה מכוח צו ההבראה.
--- סוף עמוד 40 ---
75. כאמור, בכל הנוגע לשיעור השכר, הצדדים לא נהגו בפועל על פי הדין הירדני, אלא שיעור השכר נקבע חד צדדית על ידי המינהל האזרחי, על פי פרמטרים שונים, ובכלל זאת תוספות שכר ששולמו על פי החלטת קמ"ט מנגנון, כגון התוספת בעד ידיעת השפה העברית, תוספות שכר ששולמו על פי הוראות של הסכמים קיבוציים החלים בישראל, אם כי לעיתים בשיעור שונה, וכן השכר ששולם לעובדי הרש"פ. אציין, כי בית הדין האזורי היה מודע לכך ששכרם של המערערים לא שולם על פי הדין הירדני, אולם לגישתו העובדה ששולמו למערערים גם תוספות שכר שנוהגות בשוק העבודה הישראלי אין לה משקל, נוכח העובדה שהמפקד הצבאי רשאי, כפי שעשה, להוסיף הטבות שכר בצווים שהוסיפו על הדין הירדני. קביעה זו של בית הדין האזורי מוקשית בעיניי, שכן תוספות השכר ששולמו למערערים לא שולמו מכוח צווים של המפקד הצבאי, אלא מכוח החלטות חד צדדיות של המינהל האזרחי, מבלי שעוגנו בצו כלשהו. מנגד, עד חודש ינואר 2008 לא הוחל על המערערים הצו להעסקת עובדים, אשר החל משנת 1987 קבע חובת תשלום שכר מינימום כפי תוקפו בישראל לכל תושב האזור המועסק ביישוב ישראלי.
המסקנה העולה מהאמור לעיל היא שבכל הנוגע לשיעור שכר העבודה לא הייתה בין הצדדים הסכמה ברורה בשאלת הדין החל. בניגוד לנושאים האחרים (תקופת ניסיון ומתן קביעות, חופשות, דין משמעתי, ביטוח פנסיוני) לא הוחל הדין הירדני, וגם לא הדין החל באזור, שהוא כאמור הדין הירדני כפי שתוקן ושונה בצווי המפקד הצבאי.
בבג"צ גבעת זאב נפסק כי " בהתקיים אי בהירות או לאקונה בחוזה באשר לכוונותיהם המפורשות או הנחזות של הצדדים, יושפע מבחן 'מירב הזיקות' מעקרונות דיני העבודה", ובכלל זאת עיקרון השוויון (ראו סעיף 43 לעיל). אמנם, במקרה הנדון נוכח העובדה שהצדדים הסכימו על תחולת הדין הירדני על יחסי העבודה לא מתעוררת שאלת הדין החל על פי מבחן מירב הזיקות, ואין להסיק הסכמה על תחולת הדין הישראלי בשל אופן התנהלות הצדדים. אולם, לדעתי, נוכח העובדה שבפועל לא הוחל הדין הירדני בנושא שיעור שכר העבודה אלא הוא נגזר ממקורות שונים, בכל הנוגע לזכות לשכר עבודה, משקלה של ההסכמה בין הצדדים כי יחול על יחסי העבודה הדין הירדני ולא יחול על יחסי העבודה הדין הישראלי נמוך
--- סוף עמוד 41 ---
יותר, ומשקלם של השיקולים האחרים – עקרון השוויון וחובות המינהל האזרחי על פי המשפט המינהלי – גבוה יותר.
76. כאמור, בהתאם לפסיקה, בכל הנוגע לברירת הדין בדיני עבודה "הסכמת הצדדים אינה חזות הכל", ויש משקל לעקרונות, המטרות והאינטרסים הציבוריים של דיני עבודה, והכפפתו של חוזה העבודה לנורמות הקוגנטיות שבחוקי המגן. עוד חשוב להדגיש בהקשר זה כי בעניין נורדן נקבע כי ברירת הדין אינה חייבת להביא לתוצאה אחידה לגבי כל הנורמות, וכל נורמה נבחנת לגופה. גם בעניין עז –רום נפסק כי "אין הכרח לאתר 'דין חוזה' אחד וניתן לקבוע כי על כל נושא בחוזה העבודה חל דין אחר, ככל שהדבר מוצדק ...". (ההדגשה הוספה – ל.ג.).
על עניין זה עמד גם בית הדין האזורי בעניין מקדדי. כך, לאחר שקבע ש"אין טעמים שבתקנת הציבור המונעים באופן כללי את תחולת 'דין החוזה' [הדין הירדני – ל.ג.]", הוסיף ופסק כי -
"אלא שבכך אין די שעה שעוסקים בשאלות של ברירת הדין בתחום משפט העבודה. כבר הוזכר פסק דינו המנחה של בית הדין הארצי לעבודה בעניין דב"ע מב/13 – 2 הנ"ל, שאליו התייחס הנתבע בסיכומיו. קובע שם בית הדין, שבברירת הדין במשפט העבודה המגן או המסדיר בוחנים כל נורמה לגופה (...). בעיקרו של דבר, מתייחס בית הדין בפסק דינו לסיווגן של הנורמות השונות שבמשפט העבודה, אם למשפט הפומבי או לאזרחי. מן האמור בו אנו למדים על האפשרות הקיימת ב'ברירת הדין' שלפיה תוחל על יחסי עובד – מעביד שבין צדדים נורמה מסוימת מתחומי משפט העבודה המגן, ונורמות אחרות לא תוחלנה".
77. בבג"צ גבעת זאב הדגיש בית המשפט העליון כי בקביעת הדין החל יש ליתן משקל משמעותי לעקרון השוויון, ולאיסור הפלייה על בסיס לאום, וזאת גם באמצעות עקרון תקנת הציבור. עמד על כך השופט ריבלין בחוות דעתו באומרו:
"..מבחן 'מירב הזיקות' בתחום יחסי העבודה עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון – שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שוות ערך. כך לגבי גברים ונשים, כך לגבי הורים ושאינם הורים, כך גם לגבי יהודים ומוסלמים, ישראלים
--- סוף עמוד 42 ---
ופלסטינים. השפעה זו עשויה להתממש באמצעותו של עקרון תקנת הציבור ...".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
השופט ג'ובראן הדגיש בחוות דעתו את תחולתו של עקרון השוויון בשאלת ברירת הדין החל בנסיבותיו של אותו מקרה, ואף הדגיש את חשיבתו של עקרון השוויון בברירת הדין החל עת מדובר במעסיק שהוא רשות ישראלית על פי דין באומרו:
"לטעמי, מאחר וביחסי עבודה נגזרות זכויות וחובות המוטלות על הצדדים, רשות ישראלית על פי דין, אינה רשאית להפלות בין עובדים בעלי לאום שונה, המבצעים עבודה זהה, וזאת אף מכוח עקרון תום הלב ועקרונות השוויון והצדק".
78. אין מחלוקת כי עד חודש ינואר 2008 שולם למערערים שכר נמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, וכן לא שולמו להם דמי הבראה, על פי הוראות צו ההרחבה. על חשיבותו של עקרון השוויון ועל חובתו של המינהל האזרחי לנהוג בשוויון, נוכח העובדה שחלים עליו כללי המשפט המינהלי המחייבים כל רשות ישראלית, אין צורך להכביר מלים, ואף המדינה אינה חולקת על כך. אולם, לטענת המינהל האזרחי, תשלום שכר עבודה למערערים בשיעור נמוך משכר המינימום ואי תשלום דמי הבראה על פי צו ההרחבה אינו בגדר הפליה פסולה מכמה טעמים: המינהל האזרחי אינו מעסיק עובדים ישראליים המבצעים עבודה דומה לעבודתם של המערערים, ולפיכך לא מתקיים הטעם העיקרי לפסיקה בבג"צ גבעת זאב מכוח עקרון השוויון – עבודה כתף אל כתף עם עובדים ישראליים ותשלום שכר בשיעור שונה; ההשוואה לעובדים הישראליים אינה רלוונטית, הן מהטעם של שונות מהותית בעבודתם והן מהטעם שהעובדים הישראליים אינם עובדי המינהל האזרחי אלא עובדי מדינת ישראל לכל דבר ועניין; בשל הפערים ביוקר המחיה בין האזור לבין מדינת ישראל אין הצדקה ממשית להשוואת תנאי שכרם של המערערים לתנאי השכר על פי הדין הישראלי, בהיבט של תקנת הציבור.
אין בידי לקבל טענות אלה של המינהל האזרחי, ולגישתי אי תשלום שכר מינימום כשיעורו על פי הוראות חוק שכר מינימום למערערים הוא בגדר הפליה פסולה, בניגוד לעקרון השוויון וכפועל יוצא מכך בניגוד לתקנת
--- סוף עמוד 43 ---
הציבור ובניגוד לכללי המשפט המינהלי המחייבים את המינהל האזרחי, בין היתר, לנהוג בשוויון.
79. אשר לזכות לדמי הבראה: כפי שיובהר בהמשך, הכרעה בעניין זה, כמו גם בזכויות נוספות המשולמות לעובדים הישראליים עובדי המדינה המועסקים במינהל האזרחי, בין אם מדובר בזכויות מכוח חוקים אחרים או מכוח הסכמים והסדרים החלים על העובדים הישראליים, טעונה ליבון עובדתי ומשפטי נוספים שלא נערכו בהליך זה. נוכח העובדה שנטל ההוכחה על המערערים, דין התביעה לדמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה בעניין תשלום דמי הבראה להידחות (ראו להלן בסעיף 93 להלן).
80. מעבר לכך, גם בדין הישראלי קיים שוני מהותי בין הזכות לשכר מינימום לבין הזכות לדמי הבראה. הזכות לדמי הבראה היא זכות הסכמית, שנובעת מהוראות הסכמים קיבוציים כלליים ומיוחדים. אכן, עיגונה בצו הרחבה היא חלק מזכות המוקנית לכל עובד עליו חל הדין הישראלי, וכל עוד היא מעוגנת בצו הרחבה היא חלק מזכויות העובד על פי משפט העבודה המגן, הכולל גם זכויות מכוח הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה. בד בבד, אין היא חסינה מפני שינוי או ביטול, שכן הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי רשאים להסכים על שינויה או ביטולה, וככל שתבוטל בהסכם קיבוצי, יפקע מאליו תוקפו של צו ההרחבה בעניינה [סעיף 31 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957; דב"ע מו/ 17-3 קרן קיימת לישראל - אברהם סולטן, פד"ע יז 318; סק"כ (ארצי) 51/09 סאוט אלעאמל – להגנת זכויות העובדים והמובטלים – שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (3.1.2012)].
81. מנגד, הזכות לשכר מינימום מעוגנת בחוק, והיא משקפת זכות בסיסית. בית דין זה עמד בפסיקתו על תכליתה של הזכות לשכר מינימום, ועל היותה זכות בסיסית, המגיעה לכל עובד, בכל מתכונת העסקה שהיא. נוכח מעמדה זה, הזכות גם אינה ניתנת לוויתור על ידי העובד, אין לאפשר עקיפתה על ידי הגדרת "עובד" כמתנדב, והפרתה היא בגדר עבירה פלילית.
וכך נפסק לעניין תכלית החוק בעניין ברמן [ע"ע (ארצי) 440/99 ברמן – משה ישראלי – קונדיטרית פילאס, פד"ע ל"ו 807 (2002)], בע' 812- 813:
"בית-הדין הארצי נזקק לשאלת תכליתו שלחוק שכר מינימום על-מנת לבחון האם הוא חל גם על מקרים בהם משולם השכר שלא בדרך הקבועה בחוק אלא על-פי קיבולת. בפסק-דין מפרי
--- סוף עמוד 44 ---
עטו של השופט י' אליאסוף (דב"ע תשן/171 - פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ – פדן (להלן – עניין פלתורס [1])) נאמר על-ידי השופט אליאסוף כי מטרת החוק ועיקריו מחייבים מציאת פתרון בכל מקרה לגופו, כולל המקרים של תשלום שכר על-פי קיבולת. השופטת ע' פורת חזרה על רעיון זה בדב"ע נד/1-5 בן-אדיבה – נוריאל [2].
מציין השופט אליאסוף (שם [1], בעמ' 361):
"ברקע חקיקת חוק שכר מינימום עומדת מטרה חברתית אשר מצאה ביטוי באמנות ארגון העבודה הבינלאומי משנת 1928 (אמנה מס' 26), משנת 1951 (אמנה מס' 99) ומשנת 1970 (אמנה מס' 131). בהמלצה של ארגון העבודה הבינלאומי מס' 135 משנת 1970 נמנו מטרות הקביעה של שכר מינימום, כדלקמן:
'1. קביעת שכר מינימום תהווה אחד היסודות של כל מדיניות המיועדת להילחם בעוני ולספק את צרכיהם של כל העובדים ומשפחותיהם.
2. מטרתה העיקרית של קביעת שכר מינימום תהא להבטיח לשכירים את ההגנה הסוציאלית הנחוצה בכל הנוגע לרמות מינימום של שכר שניתן להרשותן'.
המטרות הוצגו גם בכנסת על ידי ח"כ אורה נמיר, מי שהיתה יו"ר ועדת העבודה והרווחה של הכנסת בעת הצגת הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית:
'ייחודה של החברה הישראלית היה, מראשיתה, הבטחת קיום הוגן לכול. היא חרתה על דגלה, לאחר מאבקים קשים, את הבטחת זכותו של האדם העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד, כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד'.
ביטוי לכך נתן המחוקק גם בהוראת סעיף 14 לחוק שכר מינימום לפיה אי-תשלום שכר מינימום לעובד הוא גם בגדר עבירה פלילית (ראה ההשגות על חוק שכר מינימום במאמרו של י' גטניו חקיקת חוק שכר מינימום, תשמ"ז-xxxxx– נדבך
--- סוף עמוד 45 ---
חשוב בקידום מדיניות הרווחה או התערבות בוטה במערכות השכר ויחסי העבודה?).
אין אנו יכולים להתעלם מהרקע לחקיקת החוק בבואנו לפרש את החוק...".
תכליתו של החוק אם כן היא להבטיח קיום מינימלי לעובד. התכלית היא שאדם העובד למחייתו ישתכר לפחות שכר מינימלי לקיומו. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מבטיח מינימום של קיום אנושי ..... תכליתו של חוק שכר מינימום מתיישבת עם תכלית חוק יסוד כבוד האדם וחירותו".
ראו גם:
דב"ע (ארצי)שן/171 - 3 פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ נ' פדן, פד"ע כב 356 (1990);
ע"ע (ארצי) 1054/01 אשר טוילי נ' יצחק דהרי, פד"ע לז 746 (2002);
ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי (3.5.2004);
דב"ע (ארצי) 8-4/נג סאלם מראווי נ' מדינת ישראל, פד"ע כו 110 (1993);
ע"ע (ארצי) 1182/02 עורך-דין חיים קאזיס נ' תאופיק ארייט, פד"ע לח(394 (2002);
ע"ע (ארצי) 252/07 אשר עמי-עד נ' זוהיר בכריה (11.12.2007).
כאמור, גם בית הדין האזורי בירושלים, בעניין מקדדי, הבחין בין הזכות לשכר מינימום לבין הזכויות האחרות, וקבע כי מכוח תקנת הציבור יש להחיל על העובדים הפלסטינים תושבי מזרח ירושלים את הוראות חוק שכר מינימום והם זכאים לשכר מינימום, בשונה מהוראות חוקים אחרים וזכויות אחרות, שלהם זכאים העובדים על פי הוראות הדין הירדני.
לאור האמור, אתייחס להלן לשאלה אם אי תשלום שכר מינימום הוא בגדר הפליה פסולה.
82. בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין חובות שני ההורים במזונות ילדיהם [בע"מ 919/15, בע"מ 1709/15, פלוני נ' פלונית (19.7.2017)] עמדה השופטת דפנה ברק ארז על כך שיש גישות שונות לעקרון השוויון (שוויון פורמאלי, שוויון מהותי, שוויון תוצאתי), וביישום עקרון השוויון יש לבחור את הגישה המתאימה להקשר שבו עלינו ליישמו. עוד עמדה השופטת ברק ארז על כך ש -".. בין תפיסות השוויון שהוצגו
--- סוף עמוד 46 ---
לצדו של השוויון הפורמאלי קיים קשר הדוק. החתירה לשוויון תוצאתי מגשימה גם את השוויון המהותי, להבדיל משוויון פורמאלי בלבד".
83. השאלה העומדת להכרעה היא - האם אי תשלום שכר מינימום על פי הוראות חוק שכר מינימום למערערים עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון שנקבע בבג"צ גבעת זאב – "שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שוות ערך". בבחינת שאלה זו ניתן להיעזר בפסיקה ובספרות שדנה ביישום חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו – 1996, שבו נקבע (בסעיף 2) כי -
"עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך; הוראה זו תחול גם לענין כל גמול אחר, שנותן מעביד לעובד או עבורו בקשר לעבודתו..."
84. כפי שנפסק, המודל של "עבודה שוות ערך" נועד להתמודד עם פערי השכר שמקורם במבנה שוק העבודה ובקיומו של בידול תעסוקתי ("סגרגציה"), היינו קיומם של עיסוקים המאופיינים ברוב נשי מובהק (דוגמת הוראה, רווחה, מזכירות וטיפול), הזוכים ככלל למעמד, תנאים ושכר נמוכים יותר מאלה של עיסוקים אחרים.
ראו:
ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים – גלית קידר (28.12.2016).
ע"ע (ארצי) 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ – אורית גורן (20.11.2017)
רויטל טרנר "הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד", ספר סטיב אדלר 377 (2016). (להלן – טרנר).
שרון רבין מרגליות "ההסבר (התירוץ) השוקי לפערי שכר מגדריים: בעקבות פסק דין הומנסנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ נ' אורית גורן", הפרקליט נ' 501 (2010).
85. העולה מהאמור הוא כי העובדה שבמקרה הנדון, להבדיל מהמקרה שנדון בבג"צ גבעת זאב, אין עובדים ישראליים שעובדים "כתף אל כתף" עם העובדים הפלסטינים באותם תפקידים, כשלעצמה, אין בה כדי להביא למסקנה כי החלת דין שונה על העובדים הפלסטינים אינה נגועה בהפליה
--- סוף עמוד 47 ---
פסולה. ההיפך הוא הנכון. לפחות בחלק מהמקרים, העובדה שעובדים הנמנים עם אוכלוסייה הסובלת מקיפוח מועסקים בתפקידים שבהם לא מועסקים העובדים מקבוצות שמעמדן גבוה יותר, ושהשכר המשולם בעד עבודה בתפקידים אלה נמוך, משקפת הפליה פסולה, שבאה לידי ביטוי בתשלום שכר נמוך בעד עבודה בתפקידים אלה מהשכר שהיה משולם אילו הועסקו בתפקידים אלה עובדים הנמנים עם הקבוצות החזקות יותר, או בהסללת העובדים הנמנים עם הקבוצות החלשות לתפקידים בדרג נמוך ששכר נמוך בצידם ובחסימת דרכם של עובדים אלה לתפקידים גבוהים יותר בהיררכיה הארגונית, המעניקים שכר גבוה יותר, או בשילוב של שני הביטויים להפליה פסולה, דהיינו מדובר בהפליה פסולה "כפולה".
86. על רקע האמור, אבחן את הטעמים שהביא המינהל האזרחי להצדקת ההבחנה בין המערערים לבין העובדים הישראליים :
86.1. השוני בזהות המעסיק – העובדים הישראליים הם עובדי מדינה ואילו המערערים הם עובדי המינהל האזרחי, שאינו מעסיק עובדים ישראליים. לפיכך, אין מדובר באפליה בין עובדים המועסקים אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה.
86.2. השוני במהות התפקידים – אין עובדים ישראליים המבצעים את תפקידיהם של המערערים. לפיכך, לא מתקיים הטעם העיקרי לפסיקה בבג"צ גבעת זאב מכוח עקרון השוויון – עבודה כתף אל כתף עם עובדים ישראליים ותשלום שכר בשיעור שונה.
87. השוני בזהות המעסיק והעובדה שהמינהל האזרחי אינו מעסיק עובדים ישראליים: כאמור, המינהל האזרחי לא היה מעסיקם של העובדים הישראליים שהועסקו בתפקידים שונים בו, ומעסיקתם של העובדים הישראליים הייתה המדינה. בנוסף, לא הייתה אחידות בתנאי שכרם ועבודתם של עובדי המדינה, אלא שכרם ותנאי עבודתם נגזרו מתנאי העבודה והשכר של עובדי המשרד ממנו הושאלו לעבודתם במינהל האזרחי.
לצורך הכרעה בעניין הזכות לתשלום שכר מינימום על פי החוק, זכות החלה על פי הדין הישראלי על כל עובד, אין צורך להידרש לשאלה כבדת המשקל מיהו "אותו מעסיק" או מהו "אותו מקום עבודה" עת מדובר ביישום עקרון השוויון בכלל ויישום העקרון של תשלום שכר שווה בעד עבודה שוות ערך בפרט (ראו לעניין זה טרנר, ע' 416 – 417). הטעם לכך
--- סוף עמוד 48 ---
הוא, כאמור, שהזכות לשכר מינימום היא זכות המגיעה על פי הדין הישראלי לכל עובד. מכאן, אי תשלום שכר מינימום למערערים אינו נובע מאי תחולה של תנאי השכר והעבודה החלים על עובדי מדינה, דהיינו מהשוני בזהות המעסיק, אלא הוא תוצאה של אי החלת הדין הישראלי. לפיכך, בכל הנוגע לזכות לשכר מינימום – השוני בזהות המעסיק אינו מהווה צידוק להימנעות מהחלת חוק שכר מינימום על המערערים.
88. השוני במהות התפקידים: כמובהר בהרחבה בפרק התשתית העובדתית, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי בדבר שוני מהותי בין עבודתם של המערערים לבין עבודתם של העובדים הישראליים שהועסקו במינהל האזרחי, ואת קביעתו כי מרביתה ככולה של עבודתם של המערערים הייתה במתן שירות לאוכלוסיה הפלסטינית. מחומר הראיות עולה כי עבודתם של המערערים היוותה מרכיב בפעילותו הכוללת של המינהל האזרחי, באותם תחומים עליהם הוא מופקד, הן ביחס לתושבים ולישובים הפלסטינים והן ביחס לתושבים וליישובים הישראליים. בחינת הדברים מעלה כי לאמיתו של דבר השוני בין העובדים הפלסטינים לבין העובדים הישראליים היה ברמת התפקיד בהיררכיה הארגונית, עת העובדים הפלסטינים ביצעו את התפקידים הזוטרים ועבדו בשטח, בעוד העובדים הישראליים עבדו בתפקידי ניהול ובתפקידים הבכירים יותר, בעיקר במשרדי המינהל האזרחי. אוסיף, כי אפילו אם הייתה הפרדה כמעט מוחלטת, כנטען על ידי המדינה, והמערערים היו עוסקים במתן שירותים לתושבים הפלסטינים בלבד, לטעמי אין מדובר בעובדה היוצרת שוני מהותי ורלוונטי המצדיק החלת דין שונה, שכן מתן שירותים לתושבים הפלסטינים וליישובים הפלסטינים הם חלק מפעילותו הכוללת של המינהל האזרחי.
89. לטעמי, שוני בהיררכיה אינו מצדיק החלת דין שונה, שתוצאתה יצירת הפליה בין העובדים. זאת, להבדיל להבדיל מקביעת רמת שכר שונה במסגרת אותו הדין, על פי רמת התפקיד. על כך ניתן להסיק מפסיקתו של בית דין זה בעניין עז רום:
"אמנם, בנוסף לעובדי הייצור הפלסטיניים העסיקה המערערת גם עובדים ישראליים בודדים, אשר שימשו כמנהלים, ולכאורה הועסקו על פי הדין הישראלי. עובדה זו, ככל שמגובה הייתה בנתונים עובדתיים ברורים, עשויה
--- סוף עמוד 49 ---
הייתה להוות בסיס עובדתי לטענת אפלייה, אך בפועל לא הוצגו בפנינו או בפני בית הדין האזורי – נתונים מספיקים בנוגע למספר העובדים הישראליים שהועסקו על ידי המערערת, באילו פרקי זמן, באילו תפקידים ובהתאם לאלו תנאי עבודה".
וראו גם: תע"א (י-ם) 2549/08 זבן בלאל ואח' –אבן בר בע"מ (13.6.2013).
90. בענייננו, הוכח כי הועסקו במינהל האזרחי עובדים ישראליים רבים (210), בעוד שמספר עובדי התקן הפלסטינים עומד על 125 בלבד. מכאן, כי אין מדובר בעובדים בודדים, אלא בכמות משמעותית של עובדים ישראלים המועסקים בתחומי הפעילות השונים של המינהל האזרחי שבהם הועסקו העובדים הפלסטינים, עת העובדים הישראלים הועסקו בתפקידים בכירים יותר.
91. כאמור, בהתאם לפסיקה, הזכות לשכר מינימום היא זכות המגיעה לכל עובד עליו חל הדין הישראלי (בסייגים הקבועים בסעיפים 16 ו- 17 לחוק שכר מינימום). זכות זו מגיעה לכל עובד ישראלי ללא קשר לרמת תפקידו, וגם לעובדים בדרג הנמוך ביותר. נוכח העובדה כי שכר המינימום ששולם לעובדים הפלסטינים היה נמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, ברור כי השוני בין שכרם של העובדים הפלסטינים ובין שכרם של העובדים הישראלים לא נבע רק מהשונות ברמת תפקידם, שכן אילו הוחל על המערערים הדין הישראלי, היה משולם להם לכל הפחות שכר המינימום על פי חוק שכר מינימום. מכאן, שלכל הפחות, הפער בין שכרם של המערערים לבין שכר המינימום על פי חוק יסודו בקביעה כי על העובדים הפלסטינים תושבי האזור לא יחול הדין הישראלי. בנסיבות אלה, תשלום שכר הנמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, מהווה הפליה פסולה ומנוגד לעקרון השוויון. ויפים לעניין זה דבריו של השופט ג'ובראן בבג"צ גבעת זאב:
"ברי, כי אין מניעה מלקבוע שכר שונה לעובדים שונים, בהתחשב באיכות עבודתם או בהתחשב בשוני רלוונטי אחר, אולם לא ניתן לעשות כן בשל מוצאם או השתייכותם הלאומית".
--- סוף עמוד 50 ---
אוסיף, כי לעניין זה ניתן להקיש גם מפסיקתו של בית דין זה בענין תשלום תוספת תמריץ לעובדי הבניין, שבו נפסק כי הוראת ההסכם קיבוצי שלפיה לא ישולם תמריץ לעובדים המדורגים בדרגה 1 נגועה בהפליה פסולה, בשל העובדה כי כל או לפחות מרבית העובדים שדורגו בדרגה זו היו עובדים זרים [עס"ק (ארצי) 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ – הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות עובדי הבניין והעץ (15.11.2009)].
92. כללו של דבר: שני הטעמים שהובאו על ידי המינהל האזרחי, שעשויים בנסיבות מסוימות להצדיק תשלום שכר בשיעור שונה, אינם יכולים להצדיק הימנעות מהחלת חוק שכר מינימום על המערערים מכוח עקרון השוויון, בנסיבות המקרה הנדון, שבו עובדים פלסטינים ועובדים ישראליים מועסקים זה לצד זה בביצוע פעילותו של המינהל האזרחי, גם אם הם מועסקים בתבניות העסקה שונות וברמות תפקיד שונות. זאת, נוכח היותה של הזכות לשכר מינימום זכות המגיעה לכל עובד, ללא תלות בזהות מעסיקו או ברמת תפקידו. נוכח האמור, אי החלת חוק שכר מינימום מהווה הפרה של עיקרון השוויון שנקבע בבג"צ גבעת זאב, שכר שווה בעד עבודה שוות ערך, שכן על פי הדין הישראלי היו המערערים זכאים לפחות לשכר מינימום, וזאת על יסוד טעם פסול – היותם של המערערים פלסטינים ולא ישראליים.