נדגיש ונזהיר את עצמנו: מדברים אנו עתה בהרחבת רשות-היחיד אך לעניינו של חילול שבת בפרהסיה. אין אנו מדברים בהרחבת רשות היחיד לכל נושא אחר של כפיית מנהגות-דת ברשות הרבים. לכל עניין אחר רשות הרבים היא רשות הרבים, ולשומרי-המצוות הגרים בסביבה אין זכות-יתר על אחרים. באותו עניין ניתן להצביע על איסור פתיחתו של בית מרזח בטבורו של כפר מוסלמי או על איסור פתיחתו של בית קולנוע בשבת בתוככי שכונה של שומרי-מצוות (ראו פרשת מיטראל [6], בעמ' 508). כל עניינים אלה כולם ניתן לבוחנם מבעד לשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, ואם כך נעשה, נשאל את עצמנו: האם פעלה הרשות בגדרי סמכותה ובמיתחם הסבירות, שעה שהרחיבה את רשות היחיד לעניינו של חילול השבת בפרהסיה, או שעה שאסרה על הקמתם של בית מרזח או בית קולנוע? ואולם אנו נעדיף להרים את וילון שיקול-הדעת, ונבכר לבחון במישרין את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ועיקרם של דברים הוא: קיומה או היעדרה של סמכות לכפייתו של היחיד לעשות – או שלא לעשות – דבר ברשות הרבים, שעה שהכוח המניע לכפייה ולשלילת זכות וחופש מקורו במצוות הדת.
28. לדעתנו, זו אף חייבת שתהא דרכנו. הטעם העיקרי לכך הוא, שענייננו אין הוא מסב עצמו על שיקול-דעת מינהלי מן המניין. לו דיברנו בהצבתו של תמרור אין-כניסה מטעמי תעבורה גרידא, או בסגירתה של דרך לצורך חפירה להנחת כבלי-חשמל, היינו בוחנים את שיקול-דעתו של המפקח על התעבורה במשקפי משפט-המינהל. לא כן הוא שעה שהמפקח על התעבורה נדרש לשיקולים לבר-תעבורתיים, כשיקולי הדת בענייננו. במקרה זה נכנס אל הזירה שיקול חוקתי מן המעלה הראשונה, ושיקול זה – באשר הוא – מביא מעצמו להצבת המחנות היריבים בדרך שונה משהיו מוצבים עובר לכניסתו אל הזירה. שיקול חוקתי מחייב היערכות חוקתית, וכללי משפט המינהל הרגילים כוחם לא יעמוד להם לשאת במעמסה. בין שנסכים בין שלא נסכים, מובלים אנו אל זירת המשפט החוקתי, ושיקול-דעתו של המפקח, באשר הוא, כוחו אינו עוד עמו ככוחו במשפט המינהלי. אכן כן: שיקולי חוקה וזכויות יסוד נמצא אותם משוקעים בכל דין ודין, והרי שיטת המשפט כולה נבנית עליהם והם בכל אתר ואתר (ראו והשוו, למשל, י' זמיר
--- סוף עמוד 143 ---
בספרו הנ"ל (כרך א) [91], בעמ' 103 ואילך). ואולם בענייננו-שלנו צבעם של שיקולי החוקה וזכויות היסוד עז בהרבה. במערכת שלפנינו פורצת החוקה אל בינותינו משל הייתה גייזר אדיר-ממדים, ובבואה והנה היא עיקר. דרך אגב: הואיל והמדובר הוא במאבק-חוקה, אין נודעת אלא משמעות שולית לכך שהמפקח על התעבורה שינה מדעתו. בהתגוששות-של-חוקה יידחק שיקול-דעתו של המפקח אל שולי-הזירה.