אשר לעותר מר גבאי, נכה המבקש לבקר ביום השבת אצל הוריו הגרים ברחוב דוד, הרי יוכל לעשות כן בשעות הפתוחות לפי החלטת השר. גם אם הדבר כרוך, אולי, בשינוי-מה של השעות הרצויות לו, הרי זו פגיעה קלה ביחס לעניין העומד על הפרק.
נדמה לי שבכך תימצא התשובה גם לגבי תושבים אחרים – אם יש כאלה – שאינם שומרי שבת. גם אם יצטרכו להגביל עצמם בשעות הסגירה, הרי זו הגבלה קלה יחסית, שאינה בלתי סבירה בנסיבות. והלא דרכים עוקפות והגבלות לשעה מקובלות אצלנו מטעמים שונים. "ולא תהא כוהנת כפונדקית"?!
וכאן ייאמר, שבתצהיר שהוגש על-ידי עורך-הדין שמחה מירון נאמר, שמרשיו עברו ובדקו ולא מצאו אנשים חילוניים בשכונות הגובלות. תצהיר זה לא נסתר. הדבר גם יכול להתקבל על הדעת. אם יאמר לך אדם שבשכונת מאה שערים, למשל, אין גרים אנשים חילוניים – תאמין. ייתכן שגם השכונות המדוברות כבר עברו תהליך "ברירה טבעית" שכזה. חבריי חוששים שמא דרים שם אנשים חילוניים שאינם מעזים להתגלות מחשש
--- סוף עמוד 183 ---
שיבולע להם. אבל הלא אנו בית-משפט אנו, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואי אפשר להשתית החלטות על סמך חששות והשערות. עובדה היא ששני העותרים הפרטיים, אבינזר וגבאי, לא חששו.
לעומת הספק של מציאות תושבים חילוניים שותקים, עלינו לתפוס את הוודאי, של אלפי תושבים פגועים ונסערים.
נפח התנועה הרב באותו רחוב, גם בשבת, בשיעור של כ-13 אלף כלי רכב, מפריך במידה רבה גם הוא את חששו של חברי השופט אור, שמא ישנם נהגים הנמנעים מלהשתמש בדרך זו בשבת, מחשש אלימות. אני מוכן להניח, שישנם כאלה, וישנם גם נהגים מנומסים ורגישים הנמנעים מלנסוע כאן מפני דרך ארץ ולא מיראה. אבל אין בית-משפט יכול להתבסס אלא על נתונים שלפניו, ולא על השערות. עובדה היא שכשלושה עשר אלף (!) אינם חוששים.
אם בוחנים את החלטת השר באמות של שיקול-הדעת, יפים כאן הדברים של בית-משפט זה (הגם שנאמרו לעניין חקיקת-משנה):
"בכל הנוגע לדרכי הפעלת הביקורת השיפוטית ביחס לסבירותה של חקיקת משנה פיתחה הפסיקה כמה כללים, המיועדים לשמש מעין ערובה מפני התערבות שיפוטית מופרזת בתקפותה של החקיקה. מטרתם של כללים אלה, שיסודם בעקרונות של מדיניות שיפוטית, היא להגן על נורמות חקיקתיות, שקבעה רשות מינהלית מכוח סמכותה הלכאורית...
כלל רווח הוא שבית המשפט 'לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורשו של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על-פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטתה מעין זו...' ...בכגון-דא מצווה בית המשפט לנהוג מתוך ריסון והתאפקות, לבל יימצא ממיר את שיקול-דעתה של הרשות המינהלית בשיקול-דעתו שלו. לפיכך נקבע, כי רק אי-סבירות בדרגה גבוהה – 'קיצונית ביותר'... או 'מפליגה'... עשויה להצדיק התערבות שיפוטית בתקפותה של חקיקת משנה" (בג"ץ 4769/90 זידאן ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח' [84], בעמ' 171-172).