ואכן, מצג שווא יכול להיעשות באופן אקטיבי אך גם באופן פסיבי, במחדל. ואולם ככל שמדובר במצג שווא במחדל, תוטל אחריות רק מקום בו ישנה חובה לגלות את המידע - מכוח הדין, הנוהג או הנסיבות (פרידמן וכהן, 784, 787, 810-811.) חובת גילוי קיימת כאשר מידע מהותי מצוי אצל צד אחד לעסקה בעוד שהצד השני יצליח לגלות אותו רק בעזרת מאמץ והוצאה כספית ניכרים ( ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי פ"ד לב(1) 231 (1975); ע"א 240/77 שלמה כרמל בע"מ נ' פרפורי פ"ד לד (1) 701 (1977) ). לכן, כדי להרים את הנטל שהוטל עליהם, על התובעים להוכיח כי למקין הסתיר מהם מידע, כי חלה עליו חובה לגלות מידע זה וכן כי מדובר במידע מהותי (ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים מס' 97-96 בע"מ נ' דוד אהרוני, ואח', ל (2) 141 (1976), פס' 3 לדברי כב' השופט בייסקי. אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל, שכן לא הוכח שהמידע שהוסתר היה מידע מהותי שחלה חובה לגלותו.
התובעים מתייחסים בהקשר זה לחמישה מצגים: עצירת המכירות במיזם, ביטול עסקאות קיימות לרכישת דירות במיזם, הקשחת התנאים לקבלת משכנתא בלטביה, קשיים במימוש התכנית העסקית ובעיות ביצוע, וייעוד כספי ההלוואה למטרות שלא לשמן גויס הכסף.
עצירת המכירות
48. לגישת התובעים היה על למקין לגלות להם במצגת השנייה כי המיזם נרכש לאחר ש-131 דירות בו כבר נמכרו, וכי במהלך חצי שנה של ניהול הפרויקט, מספר הדירות שנמכרו במיזם עמד על 132. כלומר, רק דירה אחת נמכרה במהלך חצי שנה של ניהול הפרויקט. זאת לעומת קצב מכירות נטען של כ-40 דירות בחודש בטרם נרכש המיזם על ידי חברת לידר.
49. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה.
במועד המצגת נמכרו רוב הדירות בבניינים שנבנו במיזם באותה עת, בניינים 2-4. הדירות שטרם נמכרו ושנותרו היו הדירות האחרונות בבניינים אלה. התובעים לא הוכיחו כי עיכוב במכירה של דירות אלה במצב זה מהווה מידע מהותי שיש בו כדי להצביע על קושי מיוחד או יוצא דופן. טענת הנתבעים בהקשר זה לפיה אין מדובר במידע מהותי או בעל חשיבות – לא נסתרה.
מעבר לכך, לא הוכח כי לנושא זה היתה משמעות מבחינת התובעים: התובעים לא העלו שאלות ביחס לקצב מכירת הדירות במיזם. אין לתמוה על כך, משום שהרווח העיקרי שהיה צפוי למשקיעים נבע ממכירת הדירות בבניינים 5-7 ולא ממכירת הדירות המעטות שטרם נמכרו בבניינים 2-4.
ביטול עסקאות לרכישת הדירות במיזם
50. התובעים הוסיפו וטענו כי בעת הצגת המצגת בוטלו 47 הסכמים לרכישת דירות במיזם. לשיטת התובעים מידע זה עולה לכדי מידע מהותי שלמקין היה חייב לגלותו בשעת המצגת.