ביום 1.8.2005 נכנס לתוקף תיקון מס' 12 לחוק הירושה, ובו נוסף ס' 8א לחוק, שעניינו צוואה הדדית. התיקון לא מסמן מעבר ממצב נורמטיבי מסוים למצב שונה בתכלית. הוא חוקק על רקע אי ודאות במצב הדין הקיים. החוק בא להבהיר את המצב הנורמטיבי. תוכן החוק, המשקף מצב נורמטיבי ראוי שהיה נכון עוד לפני כניסתו לתוקף, צריך להקרין אף על המצב שקדם לכניסת החוק.
במידה וביהמ"ש ימצא כי א. אינה מוגבלת מלהפר את עיקרון השוויון בין הילדים, כי אז יש לקבוע כי א. ז"ל טעה מכוח האמור בס' 30(ב) לחוק הירושה. על מנת להראות טעות בצוואה יש תחילה לפרש את תוכנה. ביסוד דיני הטעות בצוואה עומד הצורך לכבד את רצונו האחרון של המצווה ולהגשימו. לצידו עומד הצורך לקבוע נכונה מה היה רצונו של המצווה אלמלא טעה. רצון זה של א. ז"ל הוכח. במידה ופרשנות צוואת א. ז"ל מובילה למסקנה כי הצוואה אינה הולמת את רצונו, כי אז א. ז"ל טעה.
--- סוף עמוד 15 ---
טעותו של א. ז"ל הינה משולשת: טעות במניע (בנימוק), טעות עובדתית וטעות משפטית. טעות במניע – א. ז"ל ציווה את רכושו לא. במידה ומועד פטירתו יחול לפניה. הוא עשה כן על יסוד ההנחה כי א. תוריש את כלל הרכוש המשותף שווה בשווה לילדיהם, וכי אין ספק כי כך יקרה לאחר 120 של שניהם. בעשותו כן הניח א. ז"ל כי א. אינה מעוניינת ואף אין לה זכות בדין להפר את עיקרון השוויון. הנחות אלו של א. ז"ל נבעו מחייהם המשותפים שלו ושל א., ממצגיה הנמשכים של א. ומתוכנה של צוואתה המשותפת וההדדית. טעות בעובדה – טעותו העובדתית של א. ז"ל היתה שהבין, בהתבסס על מצגה של א. ולאור נוסחה של צוואתם המשותפת, כי א. רואה עימו עין בעין את מערך הזכויות והחובות ההדדי שביניהם מכוח הצוואות, והמחויבות לשוויון גמור בין ילדיהם. הטעות של א. ז"ל היא ביחס לאומד דעתה של א., ביחס לרצונה באותה עת, ביחס לנפקות הצוואה המשותפת וההדדית כמטילה הגבלות על שניהם לטובת הגשמת השוויון בין הילדים וביחס להבנתה של א. את קיומן של אותן הגבלות ותוכנן. טעות משפטית – טעות משפטית היתה בכך שא. ז"ל לא ידע כי לא. הכוח והזכות המשפטיים לשנות את צוואתה לאחר מותו באופן החותר תחת עיקרון השוויון, ולהפר עיקרון זה על דרך של מתנה בחיים.
7. טענות הנתבעת 1
פרשנות צוואה איננה ניסוח צוואה חדשה, אלא כפופה ללשונה. הפרשנות שהתובעים מבקשים ליתן לצוואת א. ז"ל אינה פרשנות במובנה הלגיטימי, אלא שכתוב הצוואה והפיכתה על פיה.