--- סוף עמוד 39 ---
או נדיבות התלויה לחלוטין ברצונו של ההורה הבוחר להעניק מרכושו הוא, בכל עת ובכל צורה בה יחפוץ, גם אם נהג בשוויון ולאחר מכן בחר לסטות ממנו.
כעולה מן המקובץ איני סבורה כי ניתן לקרוא לתוך צוואתו של א. ז"ל הגבלה משתמעת על כוחה של א. לשנות מצוואתו.
כעת, על אף שהדברים שלובים וקשורים האחד במשנהו – יש לבחון את שאר טענות התובעים.
12. תנאים בצוואה
סעיפים 43- 45 לחוק הירושה מהווים חטיבה אחת, ועניינם: תנאי דוחה (ס' 43 לחוק); תנאי מפסיק (ס' 44 לחוק); וחיוב המוטל על יורש (ס' 45 לחוק). ההבחנה בין השלושה אינה קלה.
התובעים בענייננו טוענים לחלותם של ס' 44 וס' 45, אשר זה נוסחם:
"44. (א) המצווה רשאי לצוות שיורש יחדל מלזכות בהתקיים תנאי או בהגיע מועד.
(ב) לא קבע המצווה מי יזכה בהתקיים התנאי או בהגיע המועד, יזכו יורשיו על פי דין כיורשים אחרי אותו יורש בהתאם להוראות ס' 42".
"45. המצווה רשאי להורות בצוואתו דבר שיורש יהיה חייב לעשותו, או להימנע מעשותו, במה שקיבל מן העיזבון; מילויו של חיוב כזה יכול לדרוש כל מי שמעוניין במילוי, ואם היה בדבר עניין לציבור - גם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו".
תנאי מפסיק הוא תנאי הגורם להפסקת בעלותו של יורש על נכס שירש. לדוגמא, (מתוך: שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, חלק ראשון בעמוד 391) הורשה לאלמנת המוריש בתנאי שלא תתחתן שוב. האלמנה יורשת את נכסי העיזבון עם מותו של בעלה, אולם ברגע שנישאת שוב, זכותה בנכסי העיזבון פגה.
צוואה הכוללת בתוכה תנאי מפסיק היא צוואה המזכה פלוני כיורש אולם קובעת כי אם יקרה דבר מסויים או יגיע מועד מסויים, זכותו של היורש תפקע ואלמוני יזכה בנכסי אותו עיזבון. אם המצווה נוקט בשמו של אלמוני כזוכה לאחר שפלוני חדל מלזכות, אזי למעשה לפנינו קביעת יורש אחר יורש על ידי המצווה. אם המוריש איננו נוקט בשמו של
--- סוף עמוד 40 ---
הזוכה עם קיום תנאי המפסיק, קובע המחוקק עבורו את זהות היורש - יורשיו על פי דין של המוריש (שילה, שם בעמוד 400).
ואילו, חיוב הינו מטלה המוטלת על היורש בקשר עם נכסי העיזבון. החיוב חלש יותר מתנאי במובן זה שאם אי קיום של תנאי עשוי להביא לביטול ההוראה המנחילה, מה שאינו כן באי קיום החיוב – ההוראה קיימת אולם קיימת זכות אישית למעוניין בקיום החיוב לתבוע את קיומו. כשמדובר בחיוב, המצווה אמנם רוצה בקיום החיוב אולם הדגש בצוואתו הוא על העברת נכסיו ליורש ואין בדעתו לבטל את המתנה אם החיוב לא מתבצע. הוא רוצה בקיום ההעברה ליורש בכל אופן, והחיוב שקבע אמנם מביע את רצונו אולם אין הוא מקשר קשר ישיר בין השניים, ואין אחד תלוי בשני בתלות בל יינתק (שילה, שם בעמוד 405).