לטענת התובעים, לצוואת א. ניתן לקרוא תנאי מפסיק משתמע באופן ששינוי הוראות הצוואה ההדדית על ידי א. מהווה תנאי המפסיק את זכותה לרשת את בעלה, וכן חיוב משתמע כי מכוח צוואתו של א. ז"ל מוטל על א. חיוב להוריש לילדיה את הנכסים שקיבלה בירושה, בחלקים שווים.
איני מקבלת גם טענה זו, מאותם טעמים המפורטים מעלה, באשר לניסיון להסיק הגבלה משתמעת על כוחה של א. לשנות את צוואתה. כפי שלדעתי לא ניתן לקרוא הגבלה שכזו, כך גם לא ניתן להסיק תנאי משתמע או חיוב משתמע שכזה, המקבילים להגבלה כמפורט שם.
בשוליי הדברים יש לציין כי נשאלת השאלה האם בכלל ניתן לקרוא לתוך צוואה תנאי מפסיק משתמע, או שמדובר רק על מקרים בהם המוריש מציינו במפורש בצוואתו. לא מצאתי לכך כל התייחסות בפסיקה או בספרות.
ניתן אולי להקיש לסוגייה זו, מע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1), 248. באותו פסק דין, מדובר היה במתנה שאם נתנה לבניה בהשאירה לעצמה זכות אכילת פירות לכל ימי חייה. בהסכם המתנה נאמר שהילדים לא יעשו עיסקה במקרקעין בחיי האם אלא אם קיבלו הסכמתה לכך, אבל זכותם של הבנים להשכיר את הנכס לתקופה שלא תעלה על 10 שנים, ללא צורך בהסכמת האם. בית המשפט העליון עסק בשאלה האם מדובר בתנאי מפסיק או בחיוב, והגיע למסקנה שלפנינו חיוב ולא תנאי. לפי בית המשפט, אם אין תנייה מפורשת הקובעת שהמדובר במתנה על תנאי מפסיק, חזקה שמדובר בחיוב. ייתכן וניתן להקיש מכך ולומר כי גם בדיני ירושה, כאשר מדובר בתנאי מפסיק, עליו להיות מפורש וברור, ולא משתמע. מכל מקום, גם אם כך, וגם אם לאו יש לדון בענייננו בשאלה האם על א. מוטל חיוב מכוח צוואת א. ז"ל – ובשאלה זו מסקנתי שלילית.
--- סוף עמוד 41 ---
13. "יורש אחר יורש" או שמא "יורש במקום יורש"?!
טענה נוספת הנטענת על ידי התובעים הינה כי המנגנון בו נעשה שימוש בצוואה הינו מנגנון של "יורש לאחר יורש" או לכל הפחות מנגנון משולב של "יורש לאחר יורש" עם "יורש במקום יורש". הנתבעים, לעומת זאת, טוענים כי המנגנון בו נעשה שימוש בצוואה הינו בבירור של "יורש במקום יורש".
הוראת צוואה על דרך "יורש במקום יורש" מוסדרת בס' 41 לחוק הירושה, בו נקבע כדלקמן:
"41. יורש במקום יורש
(א)המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אם לא זכה הראשון; השני יזכה אם מת הראשון לפני המצווה או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו שלא לטובת בן זוגו, ילדו או אחיו של המוריש.
(ב)זכה השני דינו כמי שהמצווה ציוה לו מלכתחילה".