ואילו הוראת צוואה על דרך "יורש אחר יורש", מוסדרת בס' 42 לחוק הירושה, אשר זו לשונו:
"42. יורש אחר יורש
(א)המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון...
(ב)הראשון זכאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה".
ביהמ"ש בפרשת זמיר נ' גמליאל עמד על נפקותם של שני אופני ציווי אלו, ובלשונו:
"עיון בשני ההסדרים מראה כי ההבדל ביניהם הוא גדול. בהסדר של "יורש אחר יורש", הקבוע בס' 42 לחוק, המוריש מורה כי במותו יירש אותו יורש א'; וכן מורה המוריש כי לאחר מותו של יורש א', יירש את העיזבון יורש ב'. עד להגעת הרכוש ליורש ב', ישנה, בלשונו של הנשיא ברק בעניין מלמד (בעמוד 712), "תקופת ביניים", בה יורש א' הוא הבעלים של הרכוש. יורש א', בתקופה זו, רשאי "לעשות במה שקיבל כבתוך שלו" (סעיף 42(ב)). יורש ב' יירש רק "מה ששייר" יורש א' (שם). ואולם, על יורש א'
--- סוף עמוד 42 ---
מוטלת מגבלה: הוא רשאי, אמנם, לנהוג ברכוש כמנהג בעלים, אך לא רשאי הוא מחלקו של יורש ב' על ידי צוואה משלו (שם) ... שונה ההסדר של "יורש במקום יורש", הקבוע בסעיף 41 לחוק. לפיו, המוריש מורה כי רכושו יעבור ליורש א', אך אילו יורש א' לא יירש את המוריש, מהסיבות המנויות בחוק, יבוא בנעליו יורש ב'. ייעודו של הסדר הוא להסדיר מקרה בו המוריש צופה כאפשרות מצב בו מי שקבע כיורשו, לא יוכל לרשת אותו. המוריש קובע חליפין ליורש הראשון אותו קבע, אין בהסדר זה "תקופת ביניים" כמו בהסדר הקודם. היה ויורש א' יירש את הרכוש, הרי שההסדר מוצה, ותם ונשלם. יורש א' יכול להעביר את הרכוש הלאה בחייו, ולהוריש אותו – בין בצוואה, בין על פי דין – למי שיחפוץ".
בענייננו, הקטע הרלוואנטי בצוואה הינו כדלקמן:
"3. במקרה ומועד פטירתי יחול לפני פטירתה של אשתי הנני מצווה את כל רכושי מכל סוג שהוא וללא הגבלה, לאשתי היקרה א..
4. במקרה ומועד פטירתי יחול לאחר פטירת אשתי, רצוני האחרון הוא כי הנכסים שישארו בעזבוני יחולקו על פי עיקרון של שוויון, מבחינת ערכם, בין שלושת ילדי...".
אני סבורה כי בדומה למסכת העובדתית בפרשת זמיר נ' גמליאל, בענייננו א. ז"ל קבע בס' 3 לצוואה כי מי שתירש אותו היא א., אולם הוא צפה כי ייתכן וא. לא תהיה בין החיים במועד פטירתו ולכן הורה, בס' 4 לצוואה, כי במקרה שכזה, יבואו ילדיהם המשותפים במקומה. אין בצוואתו כל התייחסות ליורש שיבוא אחר א., במקרה בו א. היא היורשת.