14. השלמת חסר
ממשיכים התובעים וטוענים כי יש להגשים את אומד דעתו של א. ז"ל בדרך של השלמת חסר. השלמת החסר המתחייבת לדידם, הינה אותה תניית הגבלה שמשמעותה המעשית הינה האיסור על א. או חליפיה להפר את עיקרון השוויון והחובה לכבד אותו.
--- סוף עמוד 44 ---
השלמת חסר (לאקונה) בצוואה דרושה בייחוד לגבי אירועים שהתרחשו בין שעת הצוואה לבין שעת המוות, אשר לא נצפו בצוואה ("חסר מאוחר") (פרשנות הצוואה, שם בעמ' 377), או לדוגמא היעדר הוראות בצוואה לעניין נכסים שייתוספו או שייגרעו, או יורשים פוטנציאליים שייתוספו או שיילכו לעולמם לאחר עשיית הצוואה.
כמובן, המצווה רשאי בכל עת לתקן את צוואתו כראות עיניו (סעיף 27 לחוק הירושה) ו"לכסות" אירועים אלה בצוואה מאוחרת. השאלה היא מה הדין כאשר המצווה לא עשה כן. בחוק החוזים יש הוראה מפורשת בעניין השלמת חסר בחוזה (ס' 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973), ואילו בחוק הירושה אין כלל הוראה בעניין, וחסר פרמטר מתאים להשלמת החסר.
זאת ועוד, האופי האמבולוטורי של צוואה נותן מענה חלקי להשלמת חסר לגבי שינויים החלים בנכסי העיזבון לאחר עשיית הצוואה, כגון עיקרון התחליף. אפשרויות אחרות הן לפרש את שתיקת המחוקק לעניין השלמת חסר בצוואה כהסדר שלילי, או שזו לאקונה בחוק, שיש למצוא לה פתרון לפי מקורות המשפט המשלימים, כמפורט בחוק יסודות המשפט, התש"ם 1980.
לפי ההלכה הפסוקה, ניתן להסיק כי קיים בעניין זה הסדר שלילי, כפי שעולה לדוגמא מע"א 102/80 פרוכטנבוים נ' מגן דוד אדום בישראל, פ"ד ל"ו(4), 739.
על פי גישתו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק, כפי שבאה לידי ביטוי בהלכת טלמצ'יו בעמ' 929, הרי ש:
"ישנם מצבים בהם הדין מאפשר הגשמת אומד דעתו של המצווה גם אם לאומד דעת זה אין עיגון בלשון בצוואה, אלה הם מקרים מיוחדים בהם הדין מאפשר מתן מובן לצוואה שערך המצווה או לביצועה הלכה למעשה, גם אם למובן זה או לביצוע זה אין קשר מילולי מינימאלי עם לשון הצוואה. מצבים אלה חורגים מפרשנותה של הצוואה במובנה הצר".
ובעמ' 832:
"בהיעדר אומד דעת (ריאלי) של המצווה – שכן הוא לא צפה הבעיה ולא נתן דעתו עליה – יש להשלים החסר על פי רצונו ההיפוטתי של המצווה. רצון זה הוא הרצון שיש להניח כי היה לו בעת עריכת הצוואה אילו נתן דעתו לחסר. השופט ממשיך את קו המחשבה של המצווה, ומשלים באמצעותו את שהמצווה עצמו החסיר".
--- סוף עמוד 45 ---
ובעמ' 401: