12. בצדק קבעה הערכאה הראשונה כי אלמלא סעיף 4 דינה של התביעה שכנגד בעניין חובות העבר היה להידחות מחמת התיישנות. על הגיונו של סעיף 4 עמד הנשיא אגרנט בע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון [1], בעמ' 521:
"הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא להבטיח שוויון בין בעלי-הדין, בנוגע לענין של השמעת טענת התיישנות, כאשר אחד מהם הגיש תביעה והשני הגיש תביעה-שכנגד באותו נושא – לאמור: אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד, שהרי אין זה צודק לאפשר לתובע, משפתח בהליכים משפטיים כדי להשיג תרופה בענין המשמש גם נושא התביעה-שכנגד, לחסום בפני הנתבע, מקום שהתביעה הראשית לא התיישנה, או אף אם התיישנה ולא נטענה כלפיה טענת התיישנות, את הדרך לקבל את התרופה המבוקשת בתביעה-שכנגד".
אותו רציונל חל לדעתי לעניין טענות התובעים המבקשים לקזז מן התובענה שכנגד חיובים של המוכרת בגין איחור במסירה.
13. בענייננו התביעה הראשית בעניין ליקויי הבנייה טרם התיישנה (וכך גם תביעת משפחת אשל על איחור במסירה של 42 יום). התביעה שכנגד הייתה מתיישנת (אם כי לא כולה) אלמלא הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות. מה דינה, לעניין ההתיישנות, של טענת התובעים לקיזוז בגין איחור במסירה שהייתה מתיישנת אלמלא התביעה שכנגד? דעתי היא שאת סעיף 4 האמור יש לפרש באופן שאם "ניצלה" התביעה שכנגד מהתיישנות, יכולים התובעים להעלות כנגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו הייתה מתיישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים. תביעה שכנגד גם היא תובענה. היא לא התיישנה מכוח סעיף 4 עצמו, על-כן גם כנגדה ניתן לטעון טענת קיזוז שלא היה ניתן להעלותה אלמלא התביעה שכנגד. משהוכשרו, ובצדק, טענות התובעים שכנגד מכוחו של סעיף 4, יש להכשיר גם את טענות התובעים המבקשים לקזז סכומים לגבי התקופה הקודמת להתיישנות, ובלבד שהן נובעות מאותן נסיבות, וכי התקיימה חפיפה ולו חלקית בתקופת קיומם של שני החובות.
על כוונת המחוקק בנושא ההתיישנות, ככלל, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957 (בעמ' 283):
--- סוף עמוד 10 ---
"א. החוק המוצע בא לקבוע חוק אחיד וכולל בדבר התיישנותן של תביעות אזרחיות...
ב. שלושה טעמים עיקריים מנו חכמים בעקרון ההתיישנות:
א. הקושי לשמור, זמן רב מדי, על ראיות והוכחות.
ב. מהירות התנועה והחיים של התקופה החדשה, בה חייב כל אדם לדעת מה הן זכויותיו ומה הן חובותיו.