העולה מכל האמור הוא שרק משפחת אשל זכאית לקיזוז בגין איחור במסירה מול התביעה שכנגד, הכול כפי שפורט.
האם זכאי הקבלן לתקן שוב את הליקויים, או שהמערערים זכאים לפיצוי כספי מלא בלא ניכוי של 35%?
15. בפסק-הדין ציין בית-המשפט ששמע את הראיות, כי הוא מוכן לצאת מנקודת המוצא שהקבלנים הזניחו את חובתם לבצע תיקונים מלאים, וכי עצם העובדה שאחרי שנים ארוכות כל כך יש פגמים שמקורם במחדלי הקבלנים ושלא תוקנו, תומכת במסקנה זו. אף שהדברים נוסחו בלשון זהירה, אני סבורה שלגבי התובעים האחרים, פרט למשפחת אשל (שהסכימה לביצוע התיקונים באמצעות הקבלן), זוהי נקודת המוצא הנכונה. לגבי התובעים האחרים היו עדויות על פניות לקבלן ועל ניסיונות תיקון שכשלו משך שנים רבות. השאלה שנשאלה לגבי התובעים האחרים הייתה אם היה מקום לאפשר שוב לקבלן לבצע תיקונים, או שהיה נכון לחייב את הקבלן במלוא עלות התיקונים בידי צד ג', בלי ניכוי של 35%. המוכרת מבכרת את האפשרות הראשונה, ואילו המערערים תומכים באפשרות השנייה.
16. בע"א 472/95 זלוצקין נ' דיור לעולה בע"מ [2], נקבע:
"...ואולם, ועיקר, השאלה, אם יש לאפשר למוכר לתקן או לחייבו בפיצויי תיקון, תלויה בעובדות של כל עניין. כך, למשל, בע"א 4445/90 עמיגור
--- סוף עמוד 12 ---
(ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' וערעור שכנגד עוסק בית המשפט בשאלה: 'מי יבצע את התיקונים?' אומר שם בית המשפט:
'...המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית המשפט סירב. הוא הצביע על 'הסחבת והנסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה'. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך כלל ענין הוא לשיקול הדעת של בית המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים'.
יתרה מזו, באותו עניין סירב בית המשפט קמא לחייב את הדיירים לבצע התיקונים במשותף, באמצעות קבלן אחד, ואיפשר לכל דייר לעשות תיקוניו בעצמו, למרות הייקור הרב בשיטה זו. בית המשפט העליון אישר זאת, באומרו:
'אכן חובה על המשיב לפעול להקטנת הנזק, ובכלל זה לצמצם את עלות התיקונים. אך חובה זאת אינה חורגת מגבול הסביר. אין זה סביר לחייב כל אחד מן המשיבים להיות תלוי לעניין זה ברצון הטוב ובשיתוף הפעולה של 19 משיבים אחרים'.