22. בית המשפט המחוזי קבע כי סכום התמורה המובטחת שנתבע אינו מקיים כל יחס סביר, ולו בדוחק, לנזק שיכלו הצדדים לצפות בעת חתימת ההסכם כתוצאה מסתברת של הפרת ההסכם עקב כניסת החברה לחדלות פירעון. את מסקנתו זו ביסס, בין היתר, על העובדה שהתמורה המובטחת אינה מביאה בחשבון את העלויות וההוצאות שהיה על המערערת להוציא על מנת לספק את שירותי ה-PDI ולזכות בתמורה בגין שירותים אלה, ועל כן לשיטתו קבלת הפיצוי תהווה עשיית עושר ולא במשפט מצדה של המערערת.
אין בידי להסכים לקביעה זו. סעיף 2.4 לנספח התמחור צופה באופן ברור את האפשרות שבטר פלייס מוטורס תיאלץ לשלם עבור שירותי ה-PDI בגין רכבים שאותם לא ייבאה בפועל, משום שלא עמדה במספר הרכבים המינימאלי שהוסכם. היינו, הצדדים קבעו את סכום הפיצוי ביודעם כי הוא אמור להיות משולם ללא התחשבות בעלות המשתנה בגין אספקת שירותי ה-PDI. ההיגיון אף הוסבר לעיל, שכן הפיצוי נועד לשפות על "העלויות הקבועות השקועות" של קרסו. מלשון התניה ומתכליתה לא ניתן, לטעמי, להגיע למסקנה אחרת, מלבד העובדה שהצדדים הסכימו מראש כי התמורה המובטחת לא תשקלל את העלויות וההוצאות הכרוכות באספקת שירות ה-PDI על ידי קרסו.
23. עוד התבסס בית המשפט המחוזי על כך שלאורך כל תקופת ביצוע ההסכם שילמה החברה למערערת בעבור כלל שירותי ה-PDI סך של 1.6 מיליון ש"ח; היינו, הסכום הנתבע בגין התמורה המובטחת הוא פי 35 מכלל הכנסות קרסו ממתן שירותי PDI לבטר פלייס מוטורס ופי 57 מהחוב השוטף שאושר לה. לשיטת בית המשפט המחוזי, השוואות אלה מלמדות על היעדר יחס סביר כלשהו בין הפיצוי המוסכם הנתבע לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש.
גם הנמקה זו לטעמי אינה יכולה לעמוד. לשונו של סעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות מדברת על "נזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית המשפט המחוזי השווה את הפיצוי שעליו הסכימו הצדדים למספר הרכבים שיובאו בפועל. בכך, לטעמי, שגה בית המשפט. בית משפט זה חזר ופסק כי יש להתבונן על ציפיית הצדדים במועד שבו נכרת החוזה ולא ביחס לנזק שנגרם בפועל או ביחס לסכום ששולם בפועל על פי ההסכם [עניין יצחקי, עמ' 627; עניין אהרן, עמ' 433; ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4) 151, 159 (1987); ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 363 (1993)].
השאלה שיש לשאול במקרה דנן היא האם בעת כריתת ההסכם יכלו הצדדים לצפות כי במידה וההסכם יפקע טרם זמנו ובתקופת ביצועו ייבאה בטר פלייס מוטורס מספר רכבים שנמוך מ-5,000 בממוצע לשנה תיאלץ בטר פלייס מוטורס לשלם את מלוא התמורה המובטחת שנקבעה? אני סבור כי התשובה לכך עולה מלשון ההסכם, עליה עמדתי בפרק הקודם. בטר פלייס מוטורס ציפתה לייבא כ-15,000 רכבים בשנה, אולם הייתה מוכנה להתחייב לפיצוי רק בגין 5,000 רכבים לשנה. דהיינו, הצדדים לקחו "טווח ביטחון" אשר גילם לשיטתם את הציפייה הסבירה של הנזק שצפוי להיגרם לקרסו כתוצאה מההפרה (אי עמידה ביעדים). המפרקים לא עמדו בנטל להוכיח כי בעת כריתת ההסכם יכלו הצדדים לצפות כי הנזק שייגרם לקרסו כתוצאה מאי עמידה בכמות המינימאלית של הרכבים אינו עומד ביחס סביר לפיצוי שנקבע בנספח התמורה (הנטל להוכיח את היעדר הסבירות רובץ לפתחם). העובדה שבפועל לא עמדה בטר פלייס מוטורס ביעדים שהוגדרו, ואף לא קרוב לכך, אינה יכולה ללמד על היעדר יחס סביר. כאמור לעיל, העובדה שמדובר במנגנון אשר משתנה בהתאם למידת הקיום של ההסכם, תומכת במסקנה כי זהו אכן הנזק שהצדדים צפו במועד כריתת ההסכם כתוצאה מאי עמידה של בטר פלייס מוטורס ביעד המינימאלי.