24. כיצד משפיעה העובדה שההסכם קובע שני סוגים של פיצוי מוסכם (תמורה מובטחת לפי סעיף 2.4 לנספח התמחור ופיצוי מוסכם לפי סעיף 10 לנספח התמחור), על השאלה אם התמורה המובטחת עומדת ביחס סביר לנזק המסתבר שאותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם כתוצאה מההפרה? גם כאן, העובדה שהצדדים התייחסו במפורש לשני סוגים של פיצוי מוסכם – אחד בסכום ידוע מראש ואחד בסכום משתנה בהתאם למידת ההפרה – מלמדת כי הצדדים לא התכוונו כי האחד יוציא את השני. תצהירו של מר שפר מלמד כי מבחינתם של הצדדים, שני סוגי הפיצוי נועדו לכסות על סוגים שונים של הפסד: התמורה המובטחת נועדה לשפות את קרסו על העלויות הקבועות של קרסו במיזם. מנגד, הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור נועד לשפות את קרסו בגין משאבים שהשקיעה קרסו "לרבות בזמן, משאבי הנהלה וידע שהושקעו בפרויקט, כולל המוניטין של קרסו מוטורס וסיועה לבטר פלייס" (ובמלים אחרות: עלויות משתנות). לא בכדי סיכמו הצדדים כי הפיצוי המוסכם שבסעיף 10 לנספח התמחור ישולם בנוסף לתשלום לפי תניית התמורה (“In addition to payment of all outstanding invoices, and the minimum guaranteed payment…”), שכן היה ברור שמדובר בראשי נזק שונים.
25. לסיכום עניין זה, אין כל מקום למסקנה לפיה התמורה המובטחת אינה עומדת בכל יחס סביר לנזק שאותו צפו הצדדים במועד כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת מן ההפרה. כפי שכבר ציינתי, הצדדים הם שתי חברות מסחריות מנוסות ומתוחכמות אשר היו מיוצגות בידי מיטב המוחות העסקיים ואשר ניהלו משא ומתן ארוך ומפורט בליווי עורכי דין מהשורה הראשונה [על התערבותו של בית המשפט בחוזים "מורכבים" בין צדדים מסחריים מנוסים, ראו דבריי בעניין זאבי, פסקאות 48-44; דבריי בע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן [פורסם בנבו] (10.9.2008); נילי כהן "נאמנות הפרשן" ספר אליהו מצא 681, 696-695 (2015); השוו גם: מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט(1) 17 (2005)]. חזקה על צדדים מעין אלה שהכניסו להסכם ביניהם את שתי תניות הפיצוי המוסכם כחלק ממכלול הסיכויים והסיכונים, לאחר מחשבה ושקילה, כפי שאף העיד מר שפר.
26. משהגעתי למסקנה – המנוגדת למסקנתו של בית המשפט המחוזי – לפיה לא ניתן לקבוע שהפיצוי המוסכם אינו עומד בכל יחס סביר לנזק המסתבר שצפו הצדדים כתוצאה מן ההפרה, הרי שאין כל צורך לעבור לשלב השני של הבחינה, קרי, אם יש מקום להפעיל את הסמכות ולהפחית את סכום הפיצוי המוסכם (השוו: עניין חשל, עמ' 264). מכיוון שכך, גם אין צורך להכריע בנסיבות העניין בשאלה האם רשאי בית המשפט להפחית פיצוי מוסכם עד כדי איפוסו.