דיון והכרעה
14. דין הערעור להידחות ממגוון של טעמים. אעמוד על כמה מהם להלן.
א. המערערים מנסים להיבנות מ"נשף מסיכות" שבו השתתפו, ואינם ראויים לסעד
15. המערערים מבקשים להיבנות מפירותיה של התנהלות בלתי ראויה וזכייה פסולה במכרז של משרד הביטחון. קיים קושי רב בהיעתרות לבקשה שכזו. נבהיר את הדברים מיד בסמוך.
16. עובר למועד זכייתה במכרז לביצוע הפרויקט, היתה רמגיל, כאמור, רשומה בפנקס הקבלנים בסיווגים גבוהים, שהקנו לה את האפשרות לבצע עבודות רחבות היקף מול משרד הביטחון. סוללי קו התפר נעדרה סיווג שכזה. בהתאם ל"הסכם החלוקה", רמגיל היא שהגישה את ההצעה במכרז לביצוע הפרויקט, באופן שיקיים את תנאי הסף החייבים להתקיים במציע, בעוד שביצוע העבודות בפועל הועבר במלואו – לאחר הזכייה במכרז – לידי סוללי קו התפר, תוך שרמגיל מותירה בידה "עמלה" של 2% מן התמורה ממשרד הביטחון, ומעבירה את מלוא התחייבויותיה מכוח המכרז – לידי סוללי קו התפר. הסדר זה נועד באופן הברור ביותר לעקוף את תנאי המכרז, ולאפשר למי שאיננו עומד בתנאי הסף להשתתף במכרז ואף לזכות בו, בתמורה לעמלה שישלם
--- סוף עמוד 9 ---
למי שעומד פורמלית בחזית מול עורך המכרז. הסדר זה של "נשף מסיכות" בהליכי המכרז, כפי שהוגדר הדבר בפסיקתנו (ראו: בג"ץ 358/87 ג.א.י.-בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987) (להלן: עניין ג.א.י.), שדן במקרה דומה לענייננו) – הוא פסול בתכלית. וכך נאמר שם (בעמ' 412):
"מי שיודע, כי אינו בין הזכאים להשתתף במכרז, מאחר שאינו מקיים תנאי המכרז, ומחפש לעצמו איש-קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים (כי הרי סוכם שהמשיבה השנייה לא תיטול כל חלק מעשי בביצוע העבודה), אינו פועל בתום-לב ובהגינות."
הסדר שכזה חותר תחת כל עקרונות היסוד של דיני המכרזים: עקרון השוויון (בפרט מול מתחרים-בכוח, הנמנעים מלגשת למכרז בהיעדר סיווג מתאים), עקרון היעילות (שכן מבצע הפרויקט בפועל איננו עומד בתנאי הסף, הנועדים למקסם את הסיכוי להשלמת הפרויקט כנדרש), ועקרון ההגינות וטוהר המידות (ראו: עניין ג.א.י, בעמ' 412; עיינו גם: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים עירית עפולה([פורסם בנבו] – 18.1.09); פסק דיני (בדעת יחיד) ב-ע"א 3379/06 מרדכי ברנוביץ נ' עו"ד נתנזון ([פורסם בנבו] – 4.3.08); החלטותי ב-בר"מ 3894/08 ב.ר.ב. (תעשיות אשפה ויצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון ומשרד הבטחון ([פורסם בנבו] – 16.10.08); בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ ([פורסם בנבו] – 21.9.10)).