האם נקשרו בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק וכפועל יוצא האם עבודתו של התובע הופסקה שלא כדין
14. שאלת היותו של אדם בבחינת "עובד" נבחנה בפסיקת בתי-הדין על דרך הכלל במקרים בהם היה צורך להכריע אם שירותיו של אדם למקום עבודה ניתנו בהיותו בבחינת "עובד", "משתתף חופשי" או "עצמאי". נקבע כי רק "עובד" זכאי לזכויות ולהגנות שמקנה משפט העבודה, ואילו "משתתף חופשי" ו"עצמאי" אינם זכאים להן. עוד נפסק, כי מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על-פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי ובהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה .
15. בחינת מכלול המבחנים שהותוו בפסיקה לעניין זה ובכללם המבחן המעורב, ומבחן ההשתלבות המונח בבסיסו; מבחן הקשר האישי; מבחן הכפיפות; מבחן הפיקוח על ביצוע העבודה; מבחן אופן התשלום וכיו"ב, אינם ישימים במקרה שלפנינו, במסגרתו טרם החלה העבודה בפועל. עם זאת, בהתאם לפסיקת בתי-הדין בסוגיה הנדונה, ניתן להכריע במקרים בהם שאלת ההעסקה (והזכויות הנובעות מכוחה) נתונה בספק אף תוך בחינת התמונה בכללותה ובשים לב לתורת הפרשנות התכליתית.
16. לעניין זה יצוין, כי בעניין צדקא התייחס הנשיא אדלר (כתוארו אז) לכך שעיוותים חברתיים ניתן לתקן על-ידי קביעת מבחנים להיותו של אדם בסטאטוס "עובד", כך שזה האחרון יוכל ליהנות מסל הזכויות שמקנה משפט העבודה. הנשיא (כתוארו אז) הפנה לדברים עליהם עמדה פרופ' בן-ישראל: "המבחן שגובש לזיהויו של העובד (השכיר) היה תמיד דרך להשגת מטרות חברתיות שהן חיוניות לקיומם של העובד ובני ביתו בכבוד אנושי". אף השופטת ארד (כתוארה אז) ציינה: "אינני שוללת אפשרות לפיה יכול ויוענקו זכויות מתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי אף למי שאינו בא בגדר המבחנים המעידים על התקיימותם של יחסי עבודה. כזאת יכול וייעשה על רקע נסיבותיו של המקרה הספציפי ולאור התכלית החקיקתית מכוחה נתבעות הזכויות מושא הדיון".
17. בפסקי-דין מאוחרים יותר שב בית-הדין הארצי והדגיש את הדברים. כך, בפסק הדין בעניין שושן קבעה השופטת (כתוארה אז) נילי ארד:
"כלל נקוט הוא בפסיקתנו כי לצורך הוראות מסוימות בחוקי עבודה מסוימים ניתן להגדיר כ"עובד" גם מי שעל פי מעמדו אינו "עובד" (חוות דעת הנשיא אדלר בעניין צדקא). וכפי שציינתי בעניין אניל גדרה "הפרשנות התכליתית הינה "כלי עזר" רב חשיבות בידינו, בעת בירור מעמדו של אדם התובע זכויות שמקורן במשפט העבודה, ומעמדו כ"עובד" יכול וייקבע על פי תכליתו של החוק ממנו נובעת הזכות הנתבעת ובשים לב לנסיבות העניין" [ע"ע 1247/01 אניל גדרה – מדינת ישראל - צבא הגנה לישראל, [פורסם בנבו] ניתן 16.1.2006 (להלן: עניין אניל גדרה)]. בגדר הפרשנות התכליתית באה הגישה הפרשנית של פריצת האוניברסליות, עליה עמדתי בהרחבה בחוות דעתי בפסק הדין בעניין צדקא. לפי גישה פרשנית זו, העולה במובהק מפסיקתו הענפה של בית המשפט העליון ומכתבי מלומדים, אין מדובר עוד באחידות הפרשנות של המונח "עובד", כי אם בקביעת הסטטוס של '"עובד" על-פי "הקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק אותו מבקשים ליישם ותכליתן. זאת על רקע ההלכה, לפיה בפרשנותו של דבר החקיקה בו אנו עוסקים תעמוד לנגד עינינו, בין היתר, תכליתו של החוק והמטרה החברתית אותה בא המשפט להגשים ועד כמה ניתן להחיל את הזכויות הנתבעות גם על מי שאינו 'עובד' " [עניין צדקא; ע"ע 1120/02 יוסף ועקנין - המועצה הדתית אופקים, [פורסם בנבו] פד"ע לט, 751, להלן : עניין ועקנין]." [ההדגשה במקור – כ.א.ק].