"44א1. (א) בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה - דיווח), לא יהיה פרט מטעה.
(ב) [...] ".
במאמר מוסגר אציין, כי המבקשים לא בחרו בדרך המלך להטלת אחריות בגין פרט מטעה בתשקיף, המעוגנת בסעיפים 31-32 לחוק ניירות ערך, אלא בחרו בסעיף 52יא על מנת להתגבר על מגבלת ההתיישנות הקבועה באותם סעיפים. לאור המסקנה המתקבלת בפסק דין זה, אינני נדרש לדון ביחס בין סעיף 52יא לסעיפים 31-32 (להרחבה ראו החלטתי בעניין הירשברג המוזכר לעיל, ובפרט בפסקאות 162-179 שם).
66. "פרט מטעה" מוגדר בסעיף 1 לחוק ניירות ערך:
"'פרט מטעה' - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".
ההגדרה של "פרט מטעה" כוללת הן פרסום של מידע "העלול להטעות משקיע סביר" (כלומר, גילוי מטעה) והן "כל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" (כלומר, אי גילוי). לעניין זה ראו פסרמן, בעמודים 235-234 [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"לחובת הגילוי שני פנים: הפן החיובי קובע את עצם החובה ליזום מסירת מידע מהותי, והפן השלילי קובע חובה שלא להטעות. חוק ניירות ערך מגדיר 'פרט מטעה' הן כפרט שהימצאותו עלולה להטעות משקיע סביר והן ככל דבר חסר שהיעדרו עלול להטעות את המשקיע. מכאן, שכדי שגילוי לא ייחשב למטעה, לא די בכך שנושא מסוים הובא לידיעת הציבור. יש לוודא כי הדיווח באותו עניין יהיה דיווח מקיף ומלא. לא די בפרסום חלקי של אמירות הנכונות כשלעצמן, אם אין בהן כדי להעניק למשקיעים תמונה נכונה של המצב בכללותו".
וראו גם חבס, פיסקה 74; ימין וסרמן, בעמ' 214.
67. על פרשנות המונח "פרט מטעה" חלים עקרונות הגילוי הנאות ועיקרון המהותיות. על אף שלשון חוק ניירות ערך אינה כוללת דרישה מפורשת למהותיות הפרט המטעה, הפסיקה יצקה לתוך החוק את עיקרון המהותיות, זאת בעיקר מכיוון שהגדרת פרט מטעה כוללת גם כל דבר העלול להטעות משקיע סביר (ראו התייחסותי לעניין זה בקידוחי סי.אפ.איי, פיסקה 142; חבס, פיסקה 74; וגם ימין וסרמן, בעמ' 215).
68. אציין, כי מלבד העילות מכוח חוק ניירות ערך (לפי סעיף 52יא שצוין לעיל וגם לפי סעיף 38ג המחיל את סעיפים 31-32 לגבי פרט מטעה בדיווח שוטף), המבקשים טוענים כי פעולות המשיבים מהוות גם עוולה לפי פקודת הנזיקין (הפרת חובת זהירות והתרשלות לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודה) והפרת חובת הזהירות של המשיבים המעוגנת בחוק החברות. לכך אתייחס (ככל שאדרש) לאחר שאבחן את סוגיית הפרט המטעה לפי חוק ניירות ערך.
עד כאן הרקע הנורמטיבי לענייננו.
69. המחלוקת המרכזית בין הצדדים עוסקת בשאלת קיומו של פרט מטעה בתשקיף החברה.
אין חולק כי דיווחי החברה בנוגע לשלבים IIb ו-III הם מהותיים מבחינת המשקיע הסביר, היות והמחקרים הקליניים מצויים במרכז הליך פיתוח התרופה שהיווה את הפעילות העיקרית של החברה (וכמעט היחידה) לאותו מועד. בהתאם, הדיווחים בעניין נדרשים להיות מדויקים, שלמים ולשקף את המצב בפועל.
המבקשים טוענים כי הדיווח על תוצאות שלב IIb של המחקר והדיווח בנוגע לשלב III של המחקר לא נכונים ולא שלמים, ולפיכך מהווים פרט מטעה – קריאת התשקיף מובילה את קוראיו למסקנה כי מדובר בהצלחה, כאשר בפועל מדובר בכישלון, או למצער היעדר הצלחה ברורה במדד העיקרי של המחקר, ולבטח לא כזו המעידה על היעילות או הצלחת התרופה.
לטענת המבקשים, המשיבים ידעו כי קיימות בעיות מהותיות בתוצאות שלב IIb של המחקר וכי הוא נכשל במירב הקריטריונים, אך בחרו להציגו כהצלחה, לדווח דיווח חלקי שאינו אמת, להדגיש נתונים חיוביים ולהעלים נתונים שליליים. כך גם לגבי הנתונים שלא נמסרו בנוגע לשלב III של המחקר.
מנגד, המשיבים טוענים כי לא נפל בדיווח בתשקיף כל פגם.
ג. הדיווח בתשקיף החברה – שלב IIb של המחקר
70. המבקשים מפנים לארבעה מוקדים בתשקיף החברה שפורסם ביום 11.8.2009. המוקד הראשון נכלל בפרק פעילות התאגיד בתשקיף, השני בביאורים לדו"חות הכספיים של החברה, והשלישי והרביעי בנספח הערכת השווי שצורף לדו"חות הכספיים. להלן ארבעת המוקדים, כפי שהוצגו בבקשה לאישור (למען הנוחות, כל אחד מהמוקדים יכונה דיווח) [כל ההדגשות כפי שהובאו בבקשה לאישור, ח.כ.] –
דיווח א'
"בחודש יוני 2007 קיבלה די-פארם דוח סופי בדבר תוצאות ניסוי Phase IIb במוצר ה- DP-b99אשר בוצע במהלך השנים 2005-2007 ב-150 חולים בכ-25 מרכזים רפואיים בגרמניה, ישראל ובדרום-אפריקה ואשר במסגרתו ניתנה התרופה לחולים בפרק זמן של עד תשע שעות לאחר תחילת תסמיני השבץ ולמשך ארבעה ימים. מניתוח הדוח הסופי בדבר תוצאות הניסוי עלה, כי בעוד שבממוצע הסימפטומים הנוירולוגים (על פי מדד השבץ של מכוני הבריאות הלאומיים האמריקאיים) השתנו במידה דומה בקבוצת הטיפול ובקבוצת הביקורת, הרי ששיעור החלמה (משמע היעדר מגבלה משמעותית עד 90 ימים לאחר השבץ) בקבוצה שטופלה בתרופה היה גבוה פי שניים ביחס לקבוצת הביקורת במידה שהגיעה למובהקות סטטיסטית (31% בקבוצה שטופלה ב-DP-b99 מול 16% בקבוצת הביקורת).
בנוסף, מניתוח תוצאות הניסוי עלה כי לתרופה השפעה זהה על משתתפים אשר קיבלו התרופה תוך 6 שעות לאחר שלקו בשבץ ועל משתתפים שקיבלו התרופה בין 6-9 שעות לאחר שלקו בשבץ (כלומר, על פי תוצאות ניסוי זה, החלון הטיפולי עמד על עד 9 שעות לאחר קרות השבץ). כמו כן, על פי תוצאות ניסוי Phase IIb התגלה כי הפער הגדול ביותר בין החולים שטופלו ב- DP-b99ובין אלו שטופלו בפלסיבו היה בקרב החולים שלקו בשבץ איסכמי בדרגת חומרה בינונית-גבוהה (שיעור החלמה גבוה פי 3 מקבוצת הביקורת). ממצאים אלו הביאו את החברה לבחור להתמקד בשלב זה בהמשך פיתוח ה- DP-b99לחולים שלקו בשבץ איסכמי בדרגת חומרה בינונית עד גבוהה".
(עמוד 116 לתשקיף, בפרק 6 – פעילות התאגיד)