מהאמור לעיל, עולה כי לא ניתן לקבוע שמדובר בשינוי בתנאי החוזה, במסגרת התקשרות המשך להתקשרות הראשונה, אלא בהתקשרות חדשה שהינה תולדה של משא ומתן בין הצדדים. התקשרות זו, סטתה מדרך המלך בכך שלא הוארכה בדרך הקבועה בחוק חובת המכרזים.
פטור על פי תקנה 3(28):
תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים מאפשרת הענקת פטור מחובת מכרז רק במקרים מיוחדים ונדירים, וזו לשונה:
"התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שוועדת הפטור... באישור שר האוצר החליטה מטעמים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז".
בפרשת דרך-הים, עסק בית המשפט בהכרעה בשאלה הדומה לעניינינו, האם רשאית המשיבה לפטור את התקשרויותיה ממכרז פומבי. הטעם העיקרי להתנהלות המשיבה היה כי משק המים במדינה נמצא במצב חירום, משכך זקוקה המדינה באופן דחוף ביותר להתפלת מי ים. לכן, טענה כי מתקיימות בעניינה נסיבות יוצאות דופן המצדיקות את אי קיום המכרז. המשיבה הסתמכה בטיעוניה על גורם הזמן, שכן אילו הייתה מקיימת מכרז הדבר היה גורם לדחייה בקבלת המים.
אם נקיש לעניינינו, הרי שאם בפרשה זו הכריע בית המשפט כי לא מתקיימת עילת הפטור על אף מצב החירום בו נתון משק המים במדינה, מקל וחומר שאין הפסדיה הכלכליים של המשיבה, עולים כדי צורך דחוף וחמור שבגינו יש להעניק פטור ממכרז המצדיק ויתור על עקרון השוויון, מה גם שלא נתקבל אישור ועדת הפטור.
מהאמור לעיל ונוכח החובה לפרש פרשנות מצמצמת לתקנות הפטור, המסקנה המתבקשת לכאורה, לאור הנסיבות הנתונות היא כי על ההארכה לא חלות תקנות הפטור ולכן לא ניתן לפטור את משיבות 2-1 מעריכת מכרז פומבי. המסקנה המתבקשת היא כי המשיבות פעלו בניגוד להוראות חוק מפורשות. אי לכך, ההחלטה להארכת ההסכם ללא מכרז מנוגדת לדין.
פגיעה בערכים חוקתיים:
--- סוף עמוד 10 ---
ביסוד שיטת דיני המכרזים עומד עקרון השוויון כעקרון-על המורה לרשות המפרסמת כי עליה לנהוג בשוויון. עמד על כך בית המשפט העליון בפסק דינו בעע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נ"ז(3) 505 (2003):
"המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד: הראשון, הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עקרון השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים... העיקרון השני של המכרז הציבורי הוא השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות".