לצורך ביסוס הפטור ממכרז על פי תקנה 3(4) נדרש שהתקשרות ההמשך תהיה בתנאים זהים להתקשרות הראשונה או מיטיבים עם המזמין, וכן שההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון או יעילות. דומה כי משהתקרב מועד סיומו של המכרז, בחרו המשיבות להתקשר ביניהן מחדש לתקופת זמן ארוכה. בנוסף, שינו תנאי מהותי מתנאי החוזה ההתחלתי, לפיו הופחתו סכומי העמלה המשולמים על ידי הרשויות המקומיות למשיבה 3 וכן, תשלומים נוספים בהם נושאים נהגים העושים שימוש בשירותיה של משיבה 3.
ההפחתה בסכומי העמלות ותשלומי הנהגים אומנם מיטיבה עם משיבות 2-1 ועם הציבור בכללותו. עם זאת, ההטבה הכלכלית ניתנה למעשה תמורת הארכת ההתקשרות בין משיבה 1 למשיבה 3 בארבע שנים נוספות. לא הובהר על סמך מה סברו משיבות 2-1 שלא היה בעריכתו של מכרז חדש כדי לשפר את ההצעה מעבר למוסכם. מהלך שכזה אינו יכול להתקבל מנימוקים של יעילות וחיסכון. טענתן של המשיבות כי ההפחתה בסכומי העמלה דווקא מעודדת את התחרות ומטיבה עם הרשויות המקומיות ועם הציבור, משוללת כל יסוד. הואיל והשינוי האמור יכנס לתוקפו מיום 24.4.2015 לפי הקבוע בהסכם הפשרה, וכל עוד לא התקיימה תחרות ולא ניתנה בידי מתחרים נוספים האופציה להציע את הצעותיהם, ניתן להסיק כי השינוי האמור רק מיטיב "לכאורה".
משיבה 3, זכתה להתקשרות נוספת תוך ניהול מו"מ פסול, מבלי להתחרות כלל במתחרים אחרים. לא נראה שביכולתה לטעון בנסיבות דנן כי המשך ההתקשרות הראשונה נחוץ לצורך שמירה על האחידות, שהרי בכך תסוכל מטרת המכרז - תחרות הוגנת בתנאי שוויון.
לא הובהר מהו השינוי בתנאיי ההסכם אשר חייב הארכה לתקופה כה ארוכה ולפיכך לא הוכח כי היה נחוץ ונדרש נוכח הנסיבות. השינוי משרת את האינטרסים של משיבה 3 באופן הפוגע במשתתפים עתידיים למכרז בכלל ובעותרת בפרט.
--- סוף עמוד 9 ---
בעניין זה ראו 1605/94 טלסינימה נ' שרת התקשורת, פ"ד נב (3) 803, 814 (1998)). עניינה של פרשה זו בהחלטתה של שרת התקשרות לשנות את תנאי הזיכיון להפעלת טלוויזיה בכבלים ללא עריכת מכרז:
"אכן, מקובל עלינו, כי אין לעשות פלסתר את החובה לערוך מכרז, במקרים שבהם הדין וטובת הציבור מחייבים זאת. כן מקובל עלינו, כי אין לשנות באופן מהותי תנאיו של מכרז, מקום שבו יש בכך משום עקיפה של חובת המכרז" (ראה בג"ץ 632/81, 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח' [פורסם בנבו] [9], בעמ' 679-680) (ההדגשה שלי ש.ד).
עומר דקל במאמרו "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה באמצעות מכרז", משפט ועסקים ה' 287 295, 309 (2006), (להלן: "ע' דקל") מסיק מלשונה של תקנה 3(4), כי בעיני המחוקק שינוי מהותי בתנאי ההתקשרות שקול לכריתתו של חוזה חדש, המחייב עריכת מכרז, אלא אם כן, אותה התקשרות חוסה תחת כנפי אחת מעילות הפטור. קרי, שינוי בתנאי כלשהו בחוזה לאחר סיומו של הליך המכרז, מהווה כריתה של חוזה חדש, שונה לחלוטין מהחוזה שנכרת בעקבות המכרז. תוצאה זו מהווה למעשה התקשרות של הרשות המנהלית ללא מכרז- דבר העומד בסתירה לדיני המכרזים.