תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, קובעת רשימה ארוכה של התקשרויות בהן פטורה הרשות מחובת מכרז. מעיון בהלכה הפסוקה עולה כי למרות שהמחוקק הכיר בשיקולים העשויים להצדיק את הפטור, יש לפרשו פרשנות מצמצמת ודווקנית במיוחד לנוכח הפגיעה בשוויון (למשל ראו: בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד מו (3) 267 (1992)). "מתן פירוש נרחב לעילות הפטור הרבות המנויות בתקנה 3 עלול לרוקן מתוכן לחלוטין את חובת המכרז הכללית שהוטלה בחוק, ולפגוע בעקרונות יסוד של כללי המנהל הציבורי" (עת"מ 307/03 דרך הים התפלה בע"מ נ' מ"י- משרד האוצר- אגף החשב הכללי, [פורסם בנבו] בעמ' 5 (19.1.2003) (להלן: "פרשת דרך הים").
הסמכות להעניק פטור ממכרז על פי תקנה 3 נמסרה לוועדת הפטור. סעיף 12 לתקנות חובת המכרזים, קובע כי בסמכותה של ועדת הפטור לאשר התקשרות הפטורה ממכרז:
(א) "החלטות ועדת המכרזים על מתן פטור ממכרז, למעט בהתקשרות הטעונה אישור החשב הכללי בהתאם לתקנה 3, או החלטותיה כי התקשרות טעונה מכרז סגור, והכל כאשר שווי ההתקשרות עולה על 400,000 שקלים חדשים ולעניין רכישת זכות במקרקעין, 1,500,000 שקלים חדשים, טעונות אישור ועדת הפטור".
בעניינינו, ההחלטה שלא לערוך מכרז חדש, קרי ההארכה השנייה, ניתנה על ידי ועדת המכרזים ולא הובאה לאישור ועדת הפטור.
--- סוף עמוד 8 ---
פטור על פי תקנה 3(4):
תקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים, קובעת אימתי רשאית הרשות המנהלית להרחיב או להאריך התקשרות קיימת מבלי לערוך מכרז. וזו לשונה:
3. "התקשרות משרד בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז, אם היא אחת מאלה:
(4) (א) בפסקה זו –
'התקשרות המשך' – התקשרות הנעשית להרחבת התקשרות ראשונה או להארכת התקשרות ראשונה, שלא מכוח זכות ברירה הנתונה למשרד הכלולה בהתקשרות הראשונה.
(ב) התקשרות המשך בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או מטיבים עם המזמין, בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון או יעילות".
השאלה הראשונה הדורשת התייחסות בבחינת תחולתה של עילת הפטור היא, האם המדובר ב"התקשרות המשך" להתקשרות הראשונה. בעניינינו, קיימת זיקה בין ההתקשרות הראשונה בעקבות מכרז, לבין ההתקשרות השנייה היינו, הסכם הפשרה שנחתם בין המשיבות בו נקבע כי תקופת התקשרותן תוארך בארבע שנים, נוכח העיכובים שחלו בהוצאתו לפועל של המכרז. ההתקשרות הראשונה הייתה באמצעות מכרז שנערך כדין והתקשרות ההמשך הייתה עם אותה אישיות משפטית שעמה התקשרו בהתקשרות הראשונה.